Sentencia Civil Nº 128/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 136/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00128/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002139 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 136 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1065 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: Edemiro , Guillerma , Jorge

Procurador: ANGEL ROJAS SANTOS, ANGEL ROJAS SANTOS , ANGEL ROJAS SANTOS

Contra: CUBIERTAS MUÑOZ, S.A., TECSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.

Procurador: ANA ALARCON MARTINEZ, FEDERICO PINILLA ROMEO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre daños por vicios constructivos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes DOÑA Guillerma , D. Jorge Y D. Edemiro , y de otra, como demandados-apelados TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. Y CUBIERTAS MUÑOS S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37, de los de Madrid, en fecha diecinueve de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Guillerma , D. Jorge Y D. Edemiro debo absolver y absuelvo de la misma a las demandadas TECSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. Y CUBIERTAS MUÑOZ, S.A.

Las costas se imponen a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de febrero de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de febrero de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes Dª Guillerma , D. Jorge y D. Edemiro , actores en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 37 de Madrid con fecha 19 de octubre de 2.007, desestimatoria de la demanda por vicios ruinógenos interpuesta por los referidos actores, contra las demandadas y hoy apeladas Tecsa Empresa Constructora S.A. y Cubiertas Muñoz S.A., denunciando como motivos de apelación en primer termino indebida valoración de la prueba y en segundo lugar vulneración del art.1.591 del C. Civil .

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, los actores exponían que eran dueños de los chalets nº 15, 16 y 17 de la Urbanización Monteálamo de Boadilla del Monte, actualmente calle Juan de Villanueva, que fueron construidos por la codemandada Tecsa que subcontrato la ejecución de las cubiertas con codemandada Construcciones Muñoz S.A.. Que desde la entrega de llaves se venían produciendo en las buhardillas de dichos chalets filtraciones de agua que generaban humedades, habiéndolo puesto en conocimiento de la constructora en el primer año, mandando esta unos operarios que se limitaron a poner silicona. Que a finales del 2.006 las filtraciones se incrementaron, remitiendo el esposo de la demandante Dª. Guillerma a la constructora un burofax en el que reiteraba sus reclamaciones. Que ante el silencio de la referida demandada se remitió nuevo burofax a Tecsa el 15 de diciembre de 2.006 comunicándoles que procederían a las reparaciones por su cuenta pasándoles luego la factura. Que se procedió por ello a contratar los servicios de D. Claudio (Todo Tejados Norte) que realizó los correspondientes trabajos de reparación e impermeabilización. Que a requerimiento de los actores esta misma entidad emitió el informe que aportaban en el que describía los defectos denunciados. Por todo ello interesaban en primer término la declaración de responsabilidad solidaria de las demandadas por los referidos vicios ruinógenos y la condena solidaria de estas al pago de la cantidad de 1.378,08 euros, importe de las facturas abonadas.

La demandada Tecsa se opuso alegando que la reclamación se sustentaba no en un informe pericial sino en meras facturas de las que no se podía extraer la responsabilidad pretendida y que los vicios denunciados no podían ser considerados como ruinógenos por ser debidos a falta de mantenimiento.

La demandada Cubiertas Muñoz S.A. igualmente se opuso alegando que ya en el año 2.000 realizaron por cuenta de Tecsa reparaciones y que los documentos aportados por los actores nada acreditaban, tratándose de faltas de mantenimiento.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.

TERCERO.- En la primera de las alegaciones de su recurso, la apelante denuncia la indebida valoración de la prueba tanto de la declaración de D. Claudio , como del informe pericial de la demandada emitido por D. Justo . Respecto del primero porque el mismo siempre sostuvo que los chalets padecían defectos de impermeabilización, que carecían de pintura impermeabilizante, que padecían goteras, que existían también impermeabilizaciones deficientes, que la factura que presentó no se refiere al suministro de chimeneas sino a la impermeabilización de estas. Respecto del segundo que el informe emitido no se hizo contrastando la realidad pues como se desprende de sus declaraciones en el acto del juicio dicho informe se hizo sin inspeccionar las cubiertas formulando respuestas meramente posibilistas. En la segunda de las alegaciones, que la sentencia vulnera lo dispuesto en el art. 1.591 del C.C . por cuanto los vicios denunciados merecen la calificación de ruinógenos en la medida que inciden en la idoneidad de la edificación para su destino, no siendo relevante el hecho de la escasa cuantía de las reparaciones. Ambos motivos por su intima relación serán conjuntamente resueltos.

Antes de pronunciarnos sobre la resolución del presente recurso, es preciso decir que la actora acciona con base en el art.1.591 del C.C . a tenor del cual "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad y por el mismo tiempo, tendrá el Arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección", precepto que configura una acción especial por defectos constructivos determinantes de ruina de los edificios, del que se desprenden las siguientes consecuencias: 1º) Que como es sabido dicho precepto contempla o recoge dos acciones distintas, la primera, a la que se refiere el párrafo primero , relativa a los denominados vicios ruinógenos por vicios de construcción o de dirección exigible a la contratista y a la dirección técnica; la segunda, de incumplimiento contractual, solamente factible contra el contratista, el promotor y el constructor para exigir el cumplimiento de lo pactado también por la vía de la actio ex contractu, o por la vía del art.1.101 del C.C.; 2º ) Que el concepto de ruina no ha de ser entendido en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no solo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción; 3º) Que en principio la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo es individual, pero demostrado el hecho de la ruina, no corresponde al actor probar su causa, de forma que, cuando no puede discernirse el grado de responsabilidad de cada uno de estos, este podrá dirigir su reclamación contra cualquiera de los partícipes o contra todos ellos, lo que excluye el litisconsorcio sin perjuicio de que los codeudores puedan luego reclamarse entre ellos; ; 4º) Que según doctrina jurisprudencial (SS.T.S., entre otras, 29 febrero 00 y 8 noviembre 02 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC no exige necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" (obligación de hacer), pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS.T.S., entre otras, 15 marzo 01, 31 octubre 02 ), o ""ex lege"" (SS.T.S. 14 noviembre 84, 1 junio 85, 28 octubre 89, 10 marzo 04 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios" y por ello aunque el precepto impone primordialmente una obligación de reparación in natura también acoge, en caso de incumplimiento en el plazo que se señale, la posibilidad de condena a su equivalente económico.

Por lo que al concepto de ruina se refiere la jurisprudencia insiste en que esta ha de ser entendido no en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no solo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción, y añadimos ahora, que según la S.T.S. de 30 de junio de 2.005 "En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1.591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar, en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma (Sentencias, entre otras, de 26 de febrero, 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996, 30 de enero y 29 de mayo de 1997, 4 de marzo, 8 de mayo y 19 de octubre de 1998, 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero de 2001 ); y dentro de este tipo de vicios ruinógenos se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino. (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 ) (En parecidos términos la Sentencia de 4 de noviembre de 2002 y las de 15 de octubre de 2.003, 18 y 20 de diciembre de 2.004 ). Así se desprende hoy del art.17.1 b), párrafo segundo, de la Ley de Ordenación de la Edificación , que aunque no resulta aplicable al caso de autos, sirve de instrumento interpretativo y orientativo cuando considera como vicios ruinógenos todos aquellos que no sean defectos de terminación o acabado de las obras. Por ello, la jurisprudencia comprende como origen de responsabilidad de los intervinientes en la obra no solo los defectos fundamentales, sino también los meros defectos que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato. Y se habla también de imperfecciones corrientes que incluso pueden no implicar violación del contrato, pero que también indudablemente dan lugar a la correspondiente indemnización o reparación. En este última hipótesis se involucra el incumplimiento del contrato (con aplicación ahora del principio "iura novit curia") regulado en el art. 1.101 en lugar del 1.591 CC, que obliga a indemnizar daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y "a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas". Ello supone, que aunque nominalmente, no se haya ejercitado la acción nacida del art. 1.101 y concordantes del Código Civil , la condena a la reparación de estos defectos, que por su menor entidad no alcanzan la categoría de ruinógenos, y por tanto no encuentran amparo en el repetido art.1.591 del C.C ., no implica una modificación sustancial del objeto del procedimiento, ni causa por ello ninguna indefensión a los recurrentes, siempre que, lógicamente se haya dirigido la acción contra el contratista .

Para calificar los defectos denunciados se debe acudir esencialmente a los dictámenes periciales, pues el resto de las pruebas, como sucede en el caso de autos, por ausencia de elementos técnicos, o por su subjetividad nada suelen aportar. Dichos dictámenes, como es sabido, adquieren especial relevancia en estos casos, en el bien entendido que el juzgador es libre de escoger el que estime conveniente, ya que no existe norma legal que le obligue a atenerse solamente a los informes emitidos por peritos, sean estos de parte o nombrados judicialmente, pudiendo acoger cualesquiera de ellos cuando estime que el mismo es más completo, razonado y pormenorizado, todos o parte de ellos.

A la luz de la doctrina expuesta, y una vez reexaminada la prueba practicada, La Sala entiende que el recurso debe ser rechazado. En primer termino tal y como oponen las demandadas el "informe" de desperfectos que acompaña a la factura emitida por D. Claudio que aportan los actores no puede ser tenido como un verdadero dictamen pericial, por cuanto quien emite la factura no es un técnico sino solo un industrial que realizó unas reparaciones en las viviendas de los actores y en el acto de la vista ya se advirtió por la juzgadora de instancia que lo hacia como testigo y no como perito. Fuera de dicha factura, y al margen del cuestionado contenido de la misma, los actores nada acreditan en relación con el origen y causa de los defectos denunciados, ni existen otras pruebas que acrediten que las filtraciones se deban a defectos constructivos imputables a las demandadas. Frente a ello la codemandada Tecsa si que aportó un verdadero informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico D. Justo que tras examinar las viviendas y la factura presentada por la actora concluye diciendo que "no se aprecian anomalías y mucho menos defectos de carácter ruinógeno, que si existe impermeabilización de los laterales y cumbreras, que ha podido observar como en algunas viviendas existen antenas parabólicas cuya colocación ha podido posibilitar la rotura de la cubierta. Si a ello se une que la presente reclamación se ha realizado transcurridos siete años desde la terminación de las viviendas, que se sustenta en unas facturas idénticas en cuanto a su importe (459,36 euros por vivienda), debemos concluir que aun admitiendo la existencia de los defectos denunciados, en modo alguno pueden estos imputarse a las demandadas al no haberse acreditado, como decimos que estos se deban a su deficiente actuación, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas, este Tribunal entiende, que en el presente caso, a pesar de la desestimación de la demanda y del recurso, existen dudas de hecho bastantes como para no imponerlas a ninguna de las partes, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C ., procede no hacer especial imposición de las causadas tanto en primera instancia, como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Angel Rojas Santos, en nombre y representación de Dª Guillerma , D. Jorge y D. Florian , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 37 de Madrid con fecha 19 de octubre de 2.007, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas, tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 136/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico