Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 30/2010 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 30/2010.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000129

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000030/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000090/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Guillermo

Procurador/es: JOSE M. MANJON SANCHEZ

Letrado/s: MARIA TERESA GONZALEZ WANGUEMERT

Apelado/s: Adelaida

Procurador/es : PERFECTO OCHOA POVEDA

Letrado/s: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta de marzo de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000128/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Guillermo , representada por el Procurador Sr. MANJON SANCHEZ, JOSE M. y asistida por el Ldo. Sr. GONZALEZ WANGUEMERT, MARIA TERESA, frente a la parte apelada Adelaida , representado por el Procurador Sr. OCHOA POVEDA, PERFECTO y asistido por el Ldo. Sr. RODRIGUEZ MARTINEZ, MARIA DEL MAR, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000090/2009 se dictó en fecha 17-07-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Adelaida representada por el Procurador Sr. Ochoa Poveda contra su esposo D. Guillermo en situación procesal de rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO EL MATRIMONIO DE D. Guillermo Y Dª Adelaida POR DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes

1) La atribución de la guarda y custodia de los cuatro hijos menores de la pareja a la madre, siendo ostentada por ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos, que la ejercerán conjuntamente, adoptando de común acuerdo todas aquellas decisiones trascendentales que les pudieran afectar.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Sr. Guillermo :

los fines de semana alternos recogiendo el padre a los menores los viernes a la salida del centro escolar en el domicilio materno y reintegrándolos en el domicilio materno a las 20 horas del domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un "puente ", reconocido por el centro escolar donde cursen sus estudios los menores, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesivamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para los hijos, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad.

Igualmente, los menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga consigo su hijo podrá estar con ella por la tarde entre las 18.00 horas y las 20.30 horas, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio en que residan.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos cuando éste esté con uno de ellos y siempre que no entorpezca su actividad cotidiana.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los menores el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11.00 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y el mes de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía el primero de los periodos citados los años pares y el segundo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de sus hijos el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a los hijos la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que los menores disfruten de la "Semana Blanca" en el colegio y no realicen ninguna actividad con el centro escolar, pasarán la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

3) El Sr. Guillermo satisfará a la Sra. Adelaida 600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para sus cuatro hijos menores por anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa, actualizándose anual y automáticamente conforme al IPC fijado por el INE. Los gastos extraordinarios que generen los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

4) Ambos progenitores habrán de abonar por mitad el importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

5) Se atribuye a la esposa Sra. Adelaida y a los menores el uso y disfrute del domicilio familiar así como el ajuar y mobiliario existente en su interior,, debiendo abandonar el esposo el domicilio familiar en el plazo de 8 días a partir de la notificación de la presente llevándose sus objetos y enseres estrictamente personales.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Guillermo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000030/2010 señalándose para votación y fallo el día 29-03-10.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación, el Sr. Guillermo solicita el cambio del pronunciamiento de la sentencia de divorcio de fecha 17 de julio de 2009 , en el particular relativo a la guarda y custodia de su hija menor Tania, nacida el 25 de septiembre de 1993, por lo que cuenta en la actualidad 16 años, así como todas sus consecuencia inherentes en cuanto a régimen de visita, (que se fijará a favor de la madre en los mismos términos que se estableció en sentencia a favor del padre) y alimentos con cargo a su progenitora en la suma de 150 euros mensuales, por haber abandonado la menor el domicilio familiar y pasar a residir de forma continuada con el solicitante.

Por su parte la demandante-apelada y el Ministerio Fiscal mantiene la improcedencia del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El único motivo de oposición al recurso que se plantea tanto por la apelada como por el Ministerio Fiscal, es la procedencia en el momento procesal que nos encontramos, de la solicitud del apelante al haber recaído ya la oportuna sentencia de divorcio con las medidas acordadas en la misma. Si bien es cierto lo alegado por las partes, excepcionalmente, vista la conformidad de la apelante sobre los nuevos hechos alegados en el recurso de apelación, consistente en que su hija Tania reside actualmente con su padre, y atendiendo a estrictas razones de economía procesal, no parece necesario acudir a un nuevo procedimiento de modificación de medidas. Por otro lado las nuevas medidas solicitadas por el apelante son conforme a Derecho, tanto en la solicitud de guarda y custodia de su hija menor, como con relación al régimen de visitas a favor de su madre que se fijará a favor de ésta, en los mismos términos que se estableció en sentencia con relación al padre.

En cuanto a la pensión por alimentos que el Sr. Guillermo solicita se fije en 150 euros, básicamente no difiere de lo que ésta Sala viene considerando un mínimo vital exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso.

TERCERO.- Por todo ello, procede la estimación integra del recurso de apelación y en consecuencia conceder la guarda y custodia de la menor Tania a D. Guillermo ; acordar el mismo régimen de visitas que se establecía en la resolución pero en este caso a favor de la Sra. Adelaida , y fijar una pensión por alimentos con cargo a ésta última en la suma de 150 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago que fue acordado en la sentencia, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de costas en ninguna de las instancias, al amparo del art. 394 y 398 de la LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo representado por el Procurador Sr. Manjón Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 17 de julio de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único sentido de conceder la guarda y custodia de la menor Tania a D. Guillermo ; acordar el mismo régimen de visitas que se establecía en la resolución, pero a favor de la Sra. Adelaida , y fijar una pensión por alimentos con cargo a ésta última en la suma de 150 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago que fue acordado en la sentencia, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.