Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 684/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 684 (M-108) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 392/08

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 128/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de marzo del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre acción social de responsabilidad de administradores, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 392/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Luis Pedro , representado por el Procurador Dª. Isabel Tejada del Castillo y dirigido por el Letrado D. José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira; y como parte apelada la mercantil demandante La Portaera S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y dirigido por el Letrado D. Angel Lorenzo Penalva Lucas, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 392/08, se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por La Portaera S.L. contra Luis Pedro, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de dos millones ochocientos ochenta y un mil seiscientos setenta euros con diez céntimos (2.881.670.10 ?) más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó el recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado , presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 18 de diciembre de 2009 donde fue formado el Rollo número 684/M-108/09, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el hecho de que el que era administrador societario hasta el año 2007, el Sr. Luis Pedro, ha venido vendiendo durante los años 2003 a 2007, en el marco de lo que constituía la actividad propia del objeto social de la entidad, inmuebles que ha escriturado por precio inferior al precio real y cuya diferencia no ha formado parte del haber social, con la consiguiente repercusión sobre las cuentas de la sociedad que se elaboraban sobre la base del precio escriturado, se ejercita en la demanda acción social de responsabilidad en reclamación de 2.881.670,10 euros que es la cantidad en la que el demandado, según resulta de la regularización por él formulada ante la Agencia Tributaria correspondiente a los ejercicios 2003 , 2004 y 2005, se ha beneficiado con la venta de los inmuebles de la sociedad y cuyo importe no ha sido ingresado en dicha mercantil, imputándosele además, graves irregularidades contables puestas de manifiesto, en relación a los ejercicios 2006 y 2007 , en la auditoría correspondiente.

La Sentencia de instancia, tras declarar como hecho incontrovertido que la mercantil, durante los ejercicios 2003 a 2005, obtuvo ingresos por la venta inmobiliaria de las que parte , las resultantes de las diferencias entre el precio real y el escriturado, fueron ocultadas a la Administración fiscal hasta su regularización por el demandado sobre una base imponible del impuesto de Sociedades de 2.881.670,10 euros, concluye que en efecto, la Sociedad demandante ha padecido un menoscabo patrimonial por el importe reclamado dado que no consta que los ingresos que resultan de la regularización de los ejercicios 2003 a 2005, hayan formado parte del capital de dicha sociedad ni ahora ni con anterioridad ni, en todo caso, que hayan sido repartidos por los tres socios al margen de la sociedad , comportamiento del administrador que no se ajusta a la mínima diligencia de un ordenado empresario que hace al administrador social, en todo caso, y frente a la sociedad que es entidad distinta y separada de la personalidad de cada uno de los socios integrantes, responsable.

Tal conclusión es objeto de crítica. El demandado formula recurso articulando diversos motivos -centrados básicamente en el comportamiento societario de los restantes socios y la proyección de este sobre la acción ejercitada en el marco de la buena fe y el abuso del Derecho- que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Se recurre la sentencia de instancia achacándole en primer lugar, vulneración por infracción de normas o garantías procesales y, en particular, el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no estimarse la cuestión prejudicial civil, rechazada por el juzgado por Auto de 14 de octubre de 2009 .

Argumenta el recurrente que, siendo preciso acuerdo social para el ejercicio de la acción social -art 133 , 134 y 135 LSA-, y habiéndose adoptado el mismo en Junta General Extraordinaria de 28 de mayo de 2008 convocada por socios administradores cuyo nombramiento estaba impugnado -JO 81/ 08-, sí constituía cuestión prejudicial ya que, de ser nulo el nombramiento, no deberían haber convocado la Junta en la que se adopta el acuerdo de promoción de la acción social, demostrándose además con tal proceder, el abuso de Derecho y mala fe de los convocantes

El motivo se desestima.

La acción de impugnación de acuerdos sociales no afecta más que aquellos actos que son objeto de impugnación.

La Junta donde se aprueba el ejercicio de la acción social, no había sido impugnada y por tanto , lo único que podía constituir cuestión prejudicial, la validez del acuerdo sobre el ejercicio de la acción social, no estaba en cuestión, no siendo factible a los efectos del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formular una hipótesis consecuencial respecto del ejercicio de nuevas acciones sobre la base de una impugnación antecedente, como lo sería el del nombramiento de los administradores.

Como se recordará , el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige , para que concurra prejudicialidad y sea aplicable su efecto, que para resolver sobre el procedimiento en que se alegue, sea necesaria la previa resolución del preexistente. Si no hay tal necesidad, no puede haber prejudicialidad. Por lo tanto, es presupuesto de aquélla que lo resuelto en un procedimiento sea preciso para poder resolver en otro y en el caso, como puso de manifiesto el Juez a quo, no lo era. Por otro lado , el planteamiento del recurrente resulta absurdo desde un punto de vista jurídico, no solo porque reconoce que dado el estado judicial actual ya no tiene sentido, sino porque lo que venía a propugnar era la paralización de la sociedad con ocasión de la impugnación de los nombramientos de los administradores y esto, carece de base legal. Por otro lado, las facilidades que la ley da a los socios para la adopción del acuerdo, pone de manifiesto la voluntad legal de no transformar en obstáculo la decisión incluso minoritaria de los socios de elevar a la fiscalización judicial un hecho dañoso que pudiera ser causalmente imputable a una conducta impropia de un administrador. Así los socios que representan al menos el 5% del capital social, tienen la capacidad de promover la convocatoria de la Junta donde adoptar el acuerdo de ejercicio de acción de responsabilidad social contra el administrador -art 45-3 LSRL, 134 y 100 TRLSA- , acuerdo que ni siquiera -.art 134-1 TRLSA - necesita formar parte del orden del día , socios que en todo caso pueden ejercitar acción de responsabilidad social sin acuerdo cuando los administradores no convocan la Junta solicitada al efecto -art 134-4 TRLSA .

En conclusión, el ejercicio de la acción social no solo no precisa de mayoría cualificada -la ley prohíbe expresamente exigir una mayoría cualificada, art 134-1 TRLSA- sino que la Ley facilita la discusión sobre su conveniencia e incluso, en su margen, el ejercicio separado por los socios, todo lo cual resulta demostrativo de que el acuerdo base del ejercicio de la acción adoptada no era ilegal, tanto menos en este caso en que no estaba condicionado por el procedimiento impugnatorio del nombramiento de los administradores convocantes de la Junta donde efectivamente se adoptó el acuerdo de promoción de la acción.

TERCERO.- Denuncia en segundo término el recurrente, infracción de los artículos 133 y 134 TRLSA -art 69 LSRL - en relación a los artículos 7 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por abuso del Derecho y mala fe de la entidad societaria demandante.

Impugna en concreto y en primer lugar, la desestimación judicial relativa a la invocación de la doctrina del levantamiento del velo que se invocó , aduce el recurrente, para demostrar que la acción de responsabilidad está ejercitada de mala fe y con abuso de Derecho al haber actuado los administradores como administradores de hecho y tener conocimiento pleno del funcionamiento de la mercantil durante el periodo que se imputan las responsabilidades al recurrente, siendo aquellos co-responsables del daño, y beneficiarios del mismo.

El motivo se desestima.

La doctrina de levantamiento del velo se fundamenta en el fraude de ley y en el abuso de Derecho. Pero protege a terceros, no a quien participa del fraude o del abuso de la personificación que es a lo que parece referirse el recurrente que en el fondo argumenta el "tú también". Invocar el levantamiento para acreditar, no que la sociedad sino que los socios son copartícipes del daño social, constituye un exceso en el marco de una acción que se ejercita para la reparación de la sociedad, entidad en la que pueden participar como administradores , no solo los de Derecho sino también los de hecho sin que ello implique inexistencia de sociedad sino terceros responsables. La doctrina del levantamiento del velo no es útil para lo que se pretende, ya que si tras la apariencia social hay abuso de personificación o negocios jurídicos irregulares, son los terceros acreedores sociales los que estarían legitimados para promover acción de levantamiento del velo a fin de penetrar en el substrato de la sociedad, dejar al descubierto los elementos intelectivos reales, la situación fáctica oculta, y penetrar en los patrimonios individuales. En el caso se trata de socios que son o han sido administradores de una sociedad, por ellos fundada, que ejerce actividad en el mercado jurídico, creando un conjunto de relaciones que no pueden desvirtuarse ni considerarse irreales con ocasión de una acción de responsabilidad de un administrador , ya que se el mercado sufriría en su seguridad jurídica solo por razón de una disputa interna entre socios.

CUARTO.- Impugna el recurrente , con la misma base legal, los fundamentos jurídicos sexto a octavo de la Sentencia de instancia, fundamentos donde el Juez pone de manifiesto el daño social, la acción del administrador y la relación causal entre ambos, señalando que en efecto La Portaera S.L. ha padecido un menoscabo patrimonial por el importe de la cantidades objeto de regularización por el administrador social ante la agencia tributaria por cuanto dicha cantidad no ha ingresado en momento alguno en la sociedad no obstante proceder del comercio derivado de su objeto social , sin que conste que se haya repartido ni beneficiado de ese importe el resto de socios.

Aduce el recurrente que lo que se desprende de la argumentación judicial es que el administrador demandado tendría de reintegrar a la caja social el dinero en cuestión y luego reclamar a los socios su reintegro dado que ya lo habían recibido con anterioridad.

Pues bien, la decisión de esta impugnación no puede hacerse al margen de la que continúa en el orden del escrito de apelación relativa al error en la valoración de la prueba ya que el argumento subyacente es que los socios que promovieron la acción social, sí participaron en las ganancias opacas de que se trata, se beneficiaron y las repartieron con el demandado, de modo que ninguna razón hay estimar la acción dado que tras ella subyace en realidad el interés de unos socios que se han beneficiado del dinero reclamado siguiendo idéntico proceder.

Ante todo debemos de nuevo referir, como hace el Juez de instancia , la constante equívoca manifestación de confusión entre los socios, su interés, y el interés social.

La perspectiva constante de la sociedad como un ente interno no diferenciado de los socios , la confusión entre el interés del socio con el interés de la sociedad, haciendo de ambos uno solo, común e identitario, contrasta con la realidad jurídica que tiene su mejor manifestación tanto en el ámbito de las relaciones externas, la personalidad jurídica como sujeto de Derecho que crea relaciones, asume obligaciones y es titular de Derechos, como en la regulación de las responsabilidades de los socios en el ámbito de la sociedad mercantil de capital cuyo triunfo radica, precisamente, en la limitación de responsabilidad a la cuota de participación en el capital social , quedando incólume el patrimonio individual de los socios.

Por tanto, el argumento constante para demostrar que la participación en el daño de los socios, es inútil porque la acción lo es de la sociedad y para la reparación del daño padecido en la sociedad. Los litigios entre socios están sometidos a otros enjuiciamientos , como lo están las responsabilidades de los administradores, como factores de la sociedad diferentes a los socios no partícipes de la gestión.

Es cierto que en el caso se afirma que todos los socios han sido administradores en una Administración combinada pero temporalmente coincidente, de hecho y de Derecho y que en tal ocasión, la participación en el daño descrito, que no es ni en su origen , ni en su cantidad ni en su causalidad disputado, ha sido igualmente mancomunada.

La prueba de ello no demostraría la inexistencia de daño. Es más , que huyéramos de la declaración de responsabilidad del administrador demandado en la creencia o prueba de responsabilidades terceras, en nada solventaría la cuestión respecto de la sociedad y de su posición en el comercio jurídico que el Tribunal tiene la obligación de amparar , reparar y restituir en garantía de los terceros, pasados, presentes o futuros en tanto la sociedad no esté liquidada. La restitución a la sociedad de lo debido por el administrador resulta indubitado, y a la cuestión que plantea el recurrente del efecto que sobre la viabilidad de la acción tendría la probanza de co-Administración de terceros o al menos la gestión compartida -se insiste en especial en el ámbito comercial- , y el que hubieran podido repartirse parte o todo del capital detraído de la sociedad , debemos contestar que ninguno, es decir, que no liberaría , ni aún en parte, al administrador demandado ya que la responsabilidad de los administradores, en la hipótesis de co- Administración, no desvanece, tanto menos cuando además, en el caso de co-responsabilidad en el daño, la obligación reparatoria es, frente a la sociedad, solidaria.

Pero el recurrente insiste en que la prueba es demostrativa de que los socios que dan amparo a la acción social son administradores fácticos de la sociedad y que además , participaron y repartieron dinero opaco. Pues bien, aceptamos que de la prueba practicada sí puede deducirse que había cuando menos una actividad explícita de todos los socios en el ámbito comercial de la sociedad y en particular, en la venta de viviendas. Y también debemos aceptar que, como resulta del documento nº 17 de la contestación, los socios repartían dinero opaco o no declarado.

Pero lo que no se prueba en este proceso es un hecho que , como venimos diciendo, resultaría en todo caso inútil ahora, esto es, el que haya correspondencia entre los beneficios no declarados ni ingresados en el patrimonio social por el demandado durante su periodo de administración entre los años 2003 y 2005 , y el dinero no declarado ni ingresado en el patrimonio social que ha podido ser repartido entre los socios. Es decir, pudiera ser mayor el daño padecido por el patrimonio social. Pero lo que es evidente es que el daño cuya reparación es objeto de la acción formulada, se ha producido y de él es responsable el administrador demandado.

En conclusión , siendo incontrovertido que durante el periodo de gestión de la Administración del demandado se han detraído o no ingresado en la sociedad, con su directa participación, conocimiento y asentimiento, el importe que constituye la base imponible de la regularización hecha por el citado administrador ante la Agencia Tributaria correspondiente a los ejercicios 2003, 2004 y 2005, hecho que constituye la forma más flagrante de deslealtad en la representación que le correspondía en la suscripción de las operaciones -art 127 TRLSA - y de falta de fidelidad al interés social - art 127 bis TRLSA- que son deberes inherentes al cargo y cuya infracción constituye acción responsable -art 133-1 TRLSA -, no cabe sino confirmar la Resolución de la instancia, obviando por innecesaria al ser ajena al objeto de este procedimiento en los términos expresados, cualquier valoración sobre la prueba en relación a la posible co-responsabilidad de otros socios en tales acciones que deberá dilucidarse , en su caso, en otro procedimiento.

QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a lo relativo al informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2006 y 2007, ninguna valoración debe hacer el Tribunal ya que el daño de que es trata, el detraimiento de beneficios obtenidos de la venta de inmuebles comercializados por la sociedad demandante, viene referido a ejercicios anteriores y por tanto, a los efectos de la acción social -art 133 y 134 TRLSA-, la conducta valorable es la correspondiente a esos anteriores ejercicios y su relación causal con el daño. Dicho de otro modo, la valoración sobre la existencia de graves irregularidades contables en ejercicios posteriores , en este caso, por falta de soporte documental acreditativo (justificativo) de operaciones económicas relevantes desde un punto de vista cuantitativo, es un hecho que, desde la perspectiva de la acción ejercitada, que queda delimitada tácticamente por razón de la vinculación que debe existir entre el daño objeto de reclamación y la acción del que este deriva , resulta irrelevante y por tanto, inútil cualquier valoración que este Tribunal pudiera hacer sobre si la causa de la falta de soporte documental es imputable a los nuevos administradores o al demandado.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas expresamente a los recurrentes conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, D. Luis Pedro, representado por el procurador Dª. Isabel Tejada del Castillo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante el día 18 de septiembre de 2009, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-