Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 502/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2010

RECURSO DE APELACION 502 /2009

SENTENCIA Nº 128/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1085 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO, Rollo 502 /2009 , entre partes, como Apelantes PROMOTORA FRESNEO S.L., y DON Herminio representado el primero por el Procurador de los Tribunales Dª. ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO, y el segundo por Dª Mª LUZ GARCIA GARCIA , y bajo la dirección letrada el primero de Dª MARIA ROGELIA PILOÑETA ALONSO, y de D. OSCAR MANUEL TRAPIELLO RODRIGUEZ el segundo, no existiendo parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª instancia de Oviedo nº 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2 de julio de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Candanedo Candanedo en nombre y representación de la entidad mercantil Promotora Fresneo S.L. contra Don Herminio , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra el mismo deducidas en el suplico de la demanda, sin realizar expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación ambas partes, que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, formulándose los respectivos escritos de impugnación , en los términos que recogen los suplicos de los escritos obrantes en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2009, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO. Desestimada por la sentencia apelada la reclamación que formula la entidad actora frente al letrado Sr. Sánchez por responsabilidad civil profesional, se centra el recurso de apelación presentado por Promotora Fresneo S.L. en las dos cuestiones que fueron objeto del litigio, es decir, el examen sobre la actuación profesional del letrado, debiendo determinarse si esta fue negligente o conforme a la "lex artis", y la segunda cuestión, cuyo estudio solo procedería en el supuesto de que se acreditara la actuación negligente del citado letrado, y que se refiere a la valoración del daño causado.

Asimismo el abogado demandado formula recurso de apelación frente a la sentencia de la Juez de Instancia por no haber impuesto las costas a la actora a pesar de la desestimación de la demanda.

SEGUNDO. En cuanto a la primera y fundamental de las cuestiones planteadas, la supuesta negligencia del letrado demandado, parte de la existencia del encargo efectuado a éste por la actora, en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios, para formular reclamación por responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Langreo por la paralización de una obra de construcción, paralización que fue acordada por dicha entidad pública al suspender cautelarmente determinadas licencias en curso de ejecución, entre las que se encontraba la concedida a la citada Promotora, y que tras la formulación del escrito de reclamación patrimonial en vía administrativa, presuntamente desestimada por silencio administrativo, se encargó al letrado demandado la preparación del recurso contencioso, constituyendo la actuación negligente del letrado, según la actora, la que se describe a continuación:

1º) En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo presentado el día 17 de julio de 2001, cuando ya había sido levantada la suspensión de las obras (27 de abril de 2001) y por tanto podía el letrado conocer el importe de los daños y perjuicios, sin embargo no señaló cuantía alguna de la reclamación, haciendo constar en el apartado 7º, "Cuantía: indeterminada, en principio, sin perjuicio de los artículos 40 y 42 de la LJCA ".

2º) Con fecha 15 de marzo de 2004, cuando incluso hacía tiempo que las obras del edificio, en su momento paralizadas, ya habían concluido, el letrado formalizó ante la Sala demanda contencioso-administrativa en la que señalaba que la cuantía era "indeterminada, en principio, sin perjuicio de lo que resulte acreditado en este proceso", sin que tampoco se aportara informe pericial o algún documento que permitiera poder estimar el daño, limitándose tan solo a indicar, conforme al art. 339 de la LEC , que se designara por la Sala un perito Arquitecto Superior, sin concretar los extremos de la pericia.

3º) Acordado el recibimiento a prueba, el letrado propone la prueba pericial al amparo del art. 339 de la LEC , acordando la Sala no admitir la práctica de la prueba solicitada por estimar que no había sido propuesta en forma en el momento procesal oportuno. Contra dicho Auto denegatorio de la prueba el abogado no formuló recurso.

4º) La Sala dicta sentencia en la cual desestima la demanda formulada por la Promotora al considerar que no se había hecho una evaluación económica de la responsabilidad, ni tampoco se había aportado prueba o elemento alguno que avalara la reclamación del daño ocasionado, llegando a recoger la resolución entre sus argumentos que no había sido recurrido el auto de denegación de la prueba.

5º) Finalmente, el aquí apelado no informó a la actora de la posibilidad de formular recurso de casación para unificación de doctrina.

Todas estas alegaciones de la parte apelante podrían resumirse en tres concretas actuaciones que considera imputables a la negligencia del letrado: no haber fijado la cuantía de la reclamación, ni aportado informe pericial o documental justificativo de la suma reclamada, habiendo podido hacerlo por haber cesado ya el origen de los daños; no haber recurrido la resolución denegatoria de la prueba; y no haber informado de la posibilidad de presentar recurso de casación.

TERCERO. Para la parte apelada, la cuestión fundamental es que la actora insiste en que el hecho originador de responsabilidad es que no cuantificó en la demanda contenciosa la responsabilidad patrimonial, hecho que según el apelado no es ni era necesario dada la posibilidad establecida en el art. 71.1.D de la LJCA de dejar la cuantificación de los daños para el periodo de prueba o incluso la posibilidad de establecer las bases para la determinación de la cuantía en la sentencia cuya definitiva concreción quedaría diferida al período de ejecución de sentencia, posibilidad admitida además por la jurisprudencia de la Sala III del TS, en sentencias que cita el demandado, por lo que se trataría de una actuación conforme a la lex artis. Según el letrado, actuó conforme al criterio hasta ese momento seguido por la Sala solicitando designación de perito en la demanda, petición que se reiteró en trámite de prueba y por último en conclusiones como diligencia final.

Para el apelado no era de prever que la Sala al empezar a examinar los recursos tras la entrada en vigor de la nueva LEC hiciera una interpretación contraria a la que mantenía en cuanto a la prueba pericial.

Asimismo considera que la interposición del recurso de súplica era inútil pues la Sala mantuvo dicho criterio hasta un Auto del pleno de 28 de abril de 2005 en un recurso de un año posterior al litigioso.

Por último al fijarse la cuantía indeterminada hacía inviable el recurso de casación.

La Juez de Instancia sigue la tesis de la parte demandada y desestima la reclamación al entender que la desestimación de la reclamación patrimonial no se produce por un actuar negligente del abogado sino por un cambio de criterio por parte de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias, tras la regulación de la prueba pericial en la actual LEC, modificando la práctica habitual de solicitar la designación de perito judicial como hizo el Sr. Herminio .

CUARTO. Para examinar si se produce responsabilidad por parte del letrado demandado es preciso determinar previamente cual es el régimen jurídico aplicable, pues aunque ni la parte demandada ni la sentencia apelada hacen alusión a ello, es preciso aclarar que la actora alega en su fundamentación, aparte de la aplicación del arts. 1101 y ss. del C.C ., los arts. 25 y ss. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, normativa vigente cuando se producen los hechos, ya que actualmente se encuentra regulada por los arts. 147 y ss. del Texto Refundido aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , cuya aplicación considera adecuada la actora al entender que concurre la condición de usuaria en la Promotora, siendo preciso por tanto determinar la normativa aplicable sobretodo porque resulta trascendente examinar la responsabilidad del abogado conforme a uno u otro régimen dado que conforme al Código Civil, arts. 1001 y ss., estaríamos ante un supuesto de responsabilidad por culpa en el que le corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional (STS de 14 de julio de 2005 ), mientras que en el caso de aplicación de la normativa protectora de los consumidores se produce la inversión de la carga de la prueba, y conforme al derogado art. 26 de la LGDCU (actual 147 del TR-LGDCU) es al profesional al que le correspondería probar que ha cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

El problema se encuentra en determinar si concurre la condición de consumidora o usuaria en la Promotora demandante ya que si bien es claro que no entraría en el concepto de consumidor de las Directivas comunitarias de protección de consumidores, en las que se protege únicamente a las personas físicas, ni encajaría en el nuevo concepto de consumidor o usuario del art. 3 del TR-LGDCU que, aunque se extiende también a las personas jurídicas, sin embargo solo se aplica en los casos en que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional; en todo caso, y teniendo en cuenta que por la fecha en que ocurrieron los hechos que se imputan al letrado demandado, estaba vigente el art. 1 de la LGDCU de 1984 , ha de estarse al concepto que dicho precepto en sus párrafos 2º y 3º establecía, concepto muy criticado por la doctrina por su complejidad y falta de técnica jurídica y que ha propiciado que en algunos casos se hayan visto amparadas como consumidoras o usuarias empresas que eran destinatarias de servicios que se integraban en su producción o en su actividad empresarial.

El problema es la concepción de destinatario final que utiliza el citado precepto, ya que podría considerarse a la actora como destinataria final de la prestación de servicios profesionales y serle aplicable la Ley, sin embargo hay que entender que cuando la prestación de servicios se integra en el proceso de producción de la empresa, como ocurre en este caso, de acuerdo con el art. 1.3 de la LGDCU de 1984 no podría tener la consideración de consumidora o usuaria, lo que encaja además con el nuevo concepto de consumidor o usuario del Texto refundido.

QUINTO. Debiendo por tanto examinarse la conducta del letrado demandado conforme a las reglas de la responsabilidad contractual del Código Civil, ha de partirse de que, como señala la STS 15 de febrero de 2008 , "la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , entre otras muchas)", afirmando esta Sentencia que "el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias" y que "el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso".

Por otra parte según la citada sentencia "el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 , entre otras).

SEXTO. Examinando los tres supuestos de hecho que se imputan como negligencia profesional al demandado, el primero y principal se refiere a la falta de cuantificación de la reclamación, al no haber aportado informe pericial o documentos justificativos de la suma reclamada, lo que podía haber hecho por haber cesado ya la paralización de la obra, origen de los daños reclamados.

La actuación del abogado en este supuesto, no puede calificarse de negligente o contraria a las normas de la profesión, ya que hasta la entrada en vigor de la LEC, el 1 de enero de 2001, que rige con carácter supletorio, era aceptado por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias el criterio seguido conforme al art. 71.1.D de la LJCA que establece que la sentencia fijará la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante, previendo la posibilidad de establecer las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción en ese caso quedaría diferida al periodo de ejecución de sentencia, y tal previsión legal estaba confirmada por la jurisprudencia como se expresa en la STS de la Sala III de 24 de octubre de 2007 , citada por el demandado, que interpreta el sentido de la norma declarando que en ejecución de sentencia sólo es posible determinar la cuantía de la indemnización cuando se ha acreditado, cuando menos, la existencia del daño, lo que en definitiva supone que no resulta extraño ni contrario a la diligencia profesional que en el proceso contencioso y en reclamación de responsabilidad patrimonial no se fijara la cuantía en la demanda tal como prevé la norma citada.

En cuanto al problema de la falta de aportación del informe pericial con la demanda y la posibilidad de pedir la designación judicial de perito, como hizo el Sr. Herminio de conformidad con el art. 339.2 de la LEC , nos encontramos, según se deduce del Auto de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias de 28 de abril de 2005 (aportado como documento nº 1 con la contestación a la demanda), ante un problema interpretativo de la Sala que modificó el criterio de admisibilidad de designación judicial de perito, como intentó el ahora apelado, al aplicar el art. 336 de la LEC que exige la aportación de los dictámenes periciales con la demanda o contestación, criterio que volvió a modificar por el Auto del Pleno antes citado en el que nuevamente admite, conforme al art. 339.2 de la LEC , la posibilidad de que se solicite en la demanda la designación judicial del perito, de forma que resulta que la opción seguida por el letrado Sr. Herminio era admitida hasta la entrada en vigor de la LEC y después del Auto de 28 de abril de 2005 , pero no en el periodo en que presentó sus escritos y en el que se desarrolló el periodo probatorio.

A la vista del relato en relación al cambio de criterio interpretativo de la Sala de la Contencioso resulta evidente que no se puede hablar de actuación negligente del letrado pues como dice la STS de 15 de febrero de 2008 , antes citada, debe quedar probado "que la frustración de la acción judicial se debió a una actividad de los abogados contraria a un criterio establecido con solidez y no susceptible de apreciación o interpretación en sus aspectos jurídicos o fácticos en el ámbito doctrinal y jurisprudencial".

Igual criterio ha de mantenerse en cuanto a la falta de información por parte del letrado de la posibilidad de interponer recurso de casación, pues como ha señalado el demandado, a la vista de la actuación antes examinada, no había posibilidad de admisión de dicho recurso, hecho que ni siquiera niega la parte apelante, que se limita a alegar la falta de información sobre la posibilidad de interponer recurso, no concretando nada acerca de las posibilidades de éxito en cuanto a la admisión o estimación del recurso, limitándose a expresar la frase "con mayores o menores posibilidades". Tal conducta del letrado por si sola, y sin que existiera posibilidad de que el recurso prosperara, carece de trascendencia a los efectos de entender justificada la condena de un abogado por negligencia profesional.

SÉPTIMO. Quedaría finalmente por examinar la actuación que considera negligente la parte demandante y que mayores dudas plantea a esta Sala, actuación consistente en no haber formulado recurso de súplica ante la denegación de una prueba que el propio letrado consideraba esencial para el éxito de la acción ejercitada, ya que no puede ser un argumento convincente el que utiliza el demandado en su contestación a la demanda, de que carecía de sentido recurrir pues la resolución del recurso "la va a hacer la misma sección que dictó el Auto", pues con ese planteamiento no tendría sentido que existieran recursos de súplica o de reposición, por el hecho de que se presenten ante el mismo órgano; la prueba de que ese no es un argumento válido para excluir la responsabilidad es que el Auto por el que la Sala cambia de criterio y admite nuevamente la prueba pericial por petición de designación judicial del perito, es consecuencia de un recurso de súplica por medio del cual se consigue precisamente lo que pretendía el letrado ahora demandado, hecho que introduce la duda de que si se hubiera formulado el recurso podría haberse conseguido el cambio de criterio que finalmente consiguió en fecha posterior, la parte que recurrió un auto denegatorio de la prueba.

Para el apelado la prueba de que la presentación del recurso no hubiera variado el criterio está en que otros recursos presentados en la época en que le fue denegada la prueba no fueron admitidos y que incluso solicitada la prueba como diligencia final en las conclusiones tampoco fue aceptada, lo que confirmaría que eran nulas las posibilidades de prosperar el recurso, y finalmente el hecho de no haber cambiado de criterio la Sala hasta el Auto de 28 de abril de 2005 , también confirmaría la previsible desestimación de la súplica.

Estos otros argumentos del demandado sí que pueden plantear las suficientes dudas como para que no haya la relación de certeza objetiva que exige la jurisprudencia entre el incumplimiento de la obligación que como abogado tenía de formular el recurso y la definitiva desestimación de los derechos de su cliente, o la ausencia de certeza de que el no planteamiento de la súplica sea la causa cierta de la frustración de la acción judicial.

OCTAVO. Rechazados los argumentos del recurso de apelación presentado por Promotora Fresneo S.L., queda por examinar el recurso planteado por el Sr. Herminio contra la decisión de la Juez de instancia que no impone las costas en la instancia por tratarse de "una cuestión esencialmente jurídica, con posibilidades de interpretaciones diversas".

Esta Sala no comparte que sea ese el criterio correcto para la no imposición de las costas pues en caso de que el caso fuera jurídicamente dudoso habría que tener en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares como exige el segundo párrafo del 394.1 de la LEC, debiendo haber citado la jurisprudencia que recoge interpretaciones diversas, sin embargo esta Sala entiende que no es procedente la imposición de costas aunque por existir serias dudas de hecho en cuanto a la actuación del letrado demandado que han quedado plasmadas en la valoración que se hace de la falta de presentación del recurso de súplica a que nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, por lo que de conformidad con el art. 394.1 de la LEC no procede hacer condena al pago de las costas de la instancia a pesar de la desestimación de la demanda, y en consecuencia tampoco procedería hacer expresa condena al pago de las costas de la apelación por las mismas razones, en este caso de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

NOVENO. En conclusión, procede desestimar los recursos de apelación presentados contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Oviedo, confirmando la misma por los argumentos en esta resolución expuestos y sin hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las instancias ante las serias dudas de hecho ya explicadas

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.