Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 945/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 945/2009 B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 13/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A Nº 128/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 13/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedés, a instancia de Dª. Pilar representada por la Procuradora Dª. Beatriz Amorgaga Calvo y dirigida por la Letrada Dª. Mónica Ferreiro Adame, contra D. Bernabe representado por la Procuradora Dª. Gemma Juliá Ventura; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Noviembre de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Pilar contra Bernabe declarando disuelto por razón de divorcio el matrimonio de ambos litigantes, con todos los efectos legales, y en concreto con la adopción de las siguientes medidas: 1º Se decreta la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, siendo la potestad compartida por ambos progenitores. 2º Respecto al régimen de visitas, los hijos de 16 y 14 años establecerán de común acuerdo al padre el régimen con el mismo. En caso de no acordarse, regirá el que rige para el hijo de 7 años. a) fines de semanas alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. b) las vacaciones de verano serán repartidas por quincenas entre ambos cónyuges, los meses de julio y agosto. Los años pares le corresponderá a la madre elegir en primer lugar y los impares al padre. c) respecto a las navidades se repartirán en dos períodos, el primero desde el inicio de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y el segundo desde el 31 hasta que se reanuden las clases. Los padres se alternarán anualmente estos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y los impares al padre. d) las vacaciones de Semana Santa, se divide igualmente en dos mitades, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta le miércoles y el segundo desde el jueves hasta el inicio de la actividad escolar. Los padres se alternarán anualmente estos períodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y los impares al padre. 3º se establece una pensión de 180 euros para cada hijo, en tanto no sea mayor de edad o no haya obtenido la independencia económica. Deberá abonarla el señor Bernabe en la cuenta que designe la señora Pilar dentro de los cinco primeros días de cada mes y que serán actualizadas anualmente según el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por partes iguales, por ambos progenitores en la siguiente forma: -los que tengan origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad. -los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por la demandante. El apelado y el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia.

Su escrito de preparación, de 12 de diciembre de 2008, la apelante omite cualquier referencia a los pronunciamientos que impugna. En la petición se limita a pedir que se tenga por preparado el recurso.

Indebidamente el juzgado a quo tuvo por preparado el recurso de apelación, pues ni aún en una interpretación flexible como ha hecho la sala en otras ocasiones, puede admitirse que el escrito de preparación cumple con los mínimos requisitos formales exigidos por el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), máxime visto el contenido de su posterior escrito de interposición, donde solo se cuestionan algunos pronunciamientos. Dado que el recurso no debió ser admitido en virtud del artículo 457.4 LEC , esa causa de inadmisión, llegados a este momento, se convierte en causa de desestimación. Tal conclusión, según tiene declarado el Tribunal Constitucional (ATC 208/2004 , STC 46/2004, STC 3/2005, etc .) no es un formalismo excesivo ni enervante de la tutela judicial efectiva, pues responde a una interpretación procesal razonable que persigue otros bienes constitucionalmente protegibles.

SEGUNDO.- En virtud del artículo 398.1 LEC , habida cuenta de que debe considerarse que concurren los motivos excepcionales previstos en el artículo 394.1 LEC al que remite el primer precepto, pues el juzgado a quo no debió admitir la preparación del recurso, las costas de la apelación del demandante no deben serle impuestas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº TRES, Exclusivo de violencia sobre la Mujer, de VILAFRANCA DEL PENEDÈS, sobre divorcio, en el que han sido parte apelada Don Bernabe y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la misma, sin especial declaración sobre las costas de la apelación.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.