Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 40/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00128/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000089

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000919 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 128.

En Burgos, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 40 de 2.010, dimanante del juicio ordinario número 919/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), sobre cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 2 de octubre de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Rogelio , representado por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Díez; y como demandada- apelante, la mercantil "PROYECTOS BURGALESES, S.L.", representada por la Procuradora Dª Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado D. Pedro Corvo Román. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Rogelio , como parte demandante, contra "Proyectos Burgaleses, S.L.", como parte demandada, debo condenar y condeno a dicha parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 504.646Ž31 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de sentencia, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde ese momento y hasta su total cumplimiento, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de marzo pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se discute en los presentes autos los derechos que le asisten a un contratante en un contrato de cesión de solar a cambio de obra futura en virtud del cual el cedente del suelo tiene derecho a recibir determinados inmuebles en el edificio que se construya sobre el solar de su propiedad, y que en este caso era la totalidad de la planta baja, que formaba un único local comercial unido con otro local en la planta primera, y una bodega en la planta sótano. El cedente fue la causante del actor, y tía de este último, doña María Rosario que falleció el 6 de julio de 2003, a los pocos meses de la construcción del edificio, sin haber recibido la contraprestación pactada en el contrato de permuta. La contraprestación tampoco la ha recibido su sobrino y heredero porque la parte demandada procedió a vender el local a un tercero que reúne las condiciones de tercero de beuna fe.

SEGUNDO. En un supuesto como el que nos ocupa en el que el cesionario en el contrato de permuta vende a un tercero los inmuebles que se comprometió a entregar al cedente, de donde resulta una imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación en forma específica, al reunir el comprador los requisitos del tercero de buena fe, se plantea la cuestión de si el primitivo propietario del solar y futuro adquirente de los inmuebles a construir puede instar el cumplimiento por equivalente, o solo la resolución del contrato por la pérdida de la cosa debida, en cuyo caso el contrato se resuelve con obligación de restitución de las prestaciones, y en su caso con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios si ha existido incumplimiento.

En los supuestos de pérdida de la cosa, a los que se asimila la imposibilidad sobrevenida, el artículo 1182 del Código Civil dispone que la obligación quedará extinguida si esta consiste en la entrega de una cosa específica y la cosa se pierde o se destruye sin culpa del deudor. Cuando la cosa se pierde por culpa del deudor, que es deudor de la entrega, la obligación no se extingue y el culpable de la pérdida será deudor de la equivalencia, que es el valor de la cosa. La duda es si este régimen de las obligaciones unilaterales es aplicable también a las obligaciones recíprocas como son las que pueden nacer de un contrato de compraventa, o de un contrato cesión de solar por obra futura. La doctrina se muestra dubitativa a la hora de admitir la posibilidad de pedir en estos casos el cumplimiento por equivalencia. Díez Picazo considera que no hay ninguna razón de fondo para pensar que en los supuestos en que según los artículos 1182-1194 no se extingue la obligación esta no se transforma en la indemnización de daños y perjuicios (Fundamentos de derecho civil patrimonial II, 5ª edición pg. 681). La consecuencia de considerar extinguida la obligación sería la de restitución recíproca de las prestaciones, lo que conllevará en el contrato de permuta la restitución del solar al cedente, y comoquiera que esta restitución es imposible por estar construido, el cesionario será deudor del cedente del valor del solar, lo que es distinto de la petición del valor de los inmuebles que debían haberse entregado, que es lo que se pide en la demanda.

La STS de 10 de marzo de 2009 opta sin embargo por la condena al cumplimiento por equivalente en el seno de un contrato de cesión de solar por obra futura en el que el cumplimiento en forma específica también había devenido imposible por causa de la enajenación a un tercero. Dice la sentencia que los demandantes se dirigieron en este proceso contra la promotora «ejercitando acción declarativa y de condena para el reconocimiento del derecho de adquisición del inmueble litigioso». Para el caso de que no fuera posible la adjudicación por haber sido transmitidos los mismos derechos en favor de un tercero que tenga la condición de titular registral y adquirente de buena fe solicitaron «subsidiariamente que se conceda la indemnización oportuna, cuya determinación se efectuaría en ejecución de sentencia sobre las bases del valor que tenga un piso y una cochera idéntica en la misma zona, más el 20% de afección al verse privados los demandantes de tener un piso en el edificio construido sobre la casa que ha sido su domicilio durante la mayor parte de su vida.» (...). Se examina en los fundamentos jurídicos el "alcance de la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida imputable al deudor". La obligación de indemnizar que se establece en el fallo de la sentencia recurrida corresponde a una situación de imposibilidad sobrevenida en este caso imputable al deudor. La indemnización reclamada responde, en efecto, al hecho de resultar imposible en términos jurídicos el acceso a la propiedad de las fincas a cuya adjudicación se había comprometido el deudor que incumplió la obligación, por la existencia de un tercero protegido por el Registro de la Propiedad que adquirió los inmuebles cuando ya se había agotado el plazo de cumplimiento. El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC )-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC . El contenido de ese cumplimiento, en el caso examinado, consiste en restituir a los demandantes el equivalente económico al ejercicio del derecho de adjudicación en los términos favorables previstos en el contrato para que la parte que sufre la imposibilidad de ejecución quede compensada de las consecuencias desventajosas de la frustración de la finalidad del contrato mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponde a la ejecución del contrato in natura.

El evidente paralelismo entre la sentencia del Tribunal Supremo y el supuesto que nos ocupa, unido al valor de la jurisprudencia como medio de unificación de criterios en supuestos prácticamente iguales, nos inclina por seguir aquí esta doctrina, admitiendo la posibilidad de pedir el cumplimiento por equivalencia, que en definitiva es lo que hade también la sentencia apelada.

TERCERO. La admisión del cumplimiento por equivalencia está supeditada a que la imposibilidad de la entrega de la cosa se haya producido por culpa del deudor, en este caso el constructor cesionario, lo que aquí es discutido. Se dice por la parte demandada que fue doña María Rosario la que imposibilitó el cumplimiento del contrato pues, una vez terminado el edificio, fue requerida para que compareciese en la Notaria para otorgar la escritura pública el día 7 de marzo de 2003 a las doce horas, donde no compareció. Así consta por acta del Notario de Aranda de Duero don Jorge García Llorente que "siendo las once horas del día cuatro de marzo de dos mil tres me persono en el domicilio indicado donde encuentro a quien dijo ser María Rosario con quien entiendo el requerimiento y a quien entrego la cédula correspondiente, depuse de hacer las oportunas reservas y advertencias legales". Con posterioridad la parte demandada volvió a realizar un nuevo requerimiento, esta vez por carta el 4 de agosto de 2008, volviendo a requerir para el otorgamiento de la escritura pública, pero haciéndolo cuando doña María Rosario ya había fallecido. De hecho el acuse de recibo de la carta (folio 243 vuelto) aparece firmado por su sobrino don Rogelio , que es el actor. Ante el silencio de doña María Rosario y de sus herederos lo que hizo proyectos Burgaleses fue vender el local a un tercero.

Pues bien, entendemos que la negativa, aunque en este caso es mas una reticencia, al otorgamiento de la escritura pública no supone un incumplimiento por la parte actora del contrato de permuta, pues no es la escritura pública la única forma que tiene el deudor de liberarse de la obligación de entrega de la cosa, pudiendo existir múltiples medios para poner la cosa a disposición del acreedor, todos ellos liberatorios de la obligación de entrega. Lo que no puede hacer el deudor de la entrega, en este caso Proyectos burgaleses, es interpretar la negativa al otorgamiento de la escritura pública como una negativa del acreedor a recibir la cosa, pues lo que no puede hacer el deudor en este caso es interpretar cual es la voluntad del acreedor, sino cumplir con su obligación de cualquiera de las formas admisibles en derecho, una de ellas, que no la única, es el otorgamiento de la escritura pública. Por eso al vender la cosa a un tercero fue Proyectos burgaleses quien incumplió el contrato.

CUARTO. Una vez fijada la responsabilidad de la parte demandada en el incumplimiento, la siguiente cuestión es fijar el valor del equivalente pecuniario que la parte actora tiene derecho a recibir. Se han emitido en los autos tres informes periciales, dos a instancias del actor y de la parte demandada, y el tercero por el perito judicial, que viene a resultar coincidente con el de la parte demandada.

La sentencia de instancia acoge el informe del perito judicial por considerarlo merecedor de mayor confianza que los de las partes litigantes. Sin embargo, lo cierto es que el informe de este perito es el que menos fundamentado está, en la medida en que se basa en el informe de la parte actora, y sobre este lo único que hace es una depreciación de un 12% por razón del exceso de fondo sobre el de fachada del local. La elección del informe del perito judicial supone por ello acoger el sistema de valoración del perito del actor, con la diferencia de ese pequeño porcentaje. Luego no es verdad que el perito judicial valore el local de una forma diferente a como lo hacen los peritos de las partes; lo valora siguiendo el valor de m2 que da perito de la parte actora, pero con una reducción del 12%.

La verdadera diferencia entre ambos informes está en el valor del m2 pues el informe de la parte actora propone para el local de planta baja un valor de 3.907,10 €/m2, mientras que el perito de la parte demandada lo fija en 2.250 €/m2 para el año 2004, y 2.580 €/m2 para el año 2009. No dice el perito de la parte demandada los valores que le han servido de referencia para llegar a ese valor de 2.580 €/m2 en el año 2009. Solo dice que ha recogido información "tanto de la base de datos del perito que suscribe este informe como de los operadores de intermediación y venta directa de aquel momento". El perito de la parte actora sí que relaciona los precios de venta de diversos locales tomados de agencias inmobiliarias de la zona, pero al no aportar fotografías de los locales de referencia no puede saberse si se trata de locales de las mismas características. El único local de los que relaciona que está en la calle Isilla figura con un valor de venta de 2.954,28 €/m2, que se acerca más al valor por m2 del informe de la parte demandada.

Desde luego el valor de 3.907,10 €/m2, aun rebajado en un 12% como propone el perito judicial (3.438 €/m2) parece excesivo, lo cual nos llevaría a un precio de venta para un local de 107 m2 de 369.388,21 €, que fija el perito judicial para ese local. Respecto de los otros dos locales, el de la primera planta y el de la bodega, se juzga sin embargo por este tribunal correcto el informe de la parte actora, a razón de 1.502,50 €/m2 la bodega de 33 m2 y 2.140€/m2 la oficina de la primera planta de 25,99 m2. Respecto de estos dos locales no hay ninguna razón para valorarlos en la forma como lo hace el perito de la parte demandada, aplicándoles la misma reducción del 43% que al local de la planta baja por razón de la relación fondo-fachada. No hay en estos dos locales, sobre todo en la oficina de la primera planta, la diferencia fondo-fachada que justifica la reducción del valor en la planta baja, del 43% según el perito de la parte demandada, y del 12% según el perito judicial. Por tanto, respecto de estos dos locales se juzga adecuada la valoración que hace el perito de la parte actora en 49.582,5 € la bodega, y 55.625,10 € la oficina.

Respecto del local de la planta baja estimamos merecedor de mayor confianza el valor por m2 que da el perito de la parte demandada, referido a marzo de 2009 de 2.580 €/m2. Lo que no nos merece confianza es la depreciación que hace este perito del 43 %. Consideramos que si ha llegado a un valor de 2.580 m2 por referencia a otros locales comerciales similares en la zona, como él mismo dice en su informe, y si en la zona son habituales este tipo de locales con poca fachada y mucho fondo, en tal caso no ha lugar a aplicar una depreciación tan alta, de casi la mitad del valor. De aplicar alguna depreciación deberá ser la que propone el perito judicial de 0,88/1, que viene a ser el 12%. Con esa depreciación el valor del local de la planta baja queda en 249.932,8 €. Sumado este valor a los otros dos locales la cantidad resultante es 348.140,4 € que es la cantidad en la que la parte actora debe recibir en compensación por la falta de entrega.

A la cantidad anterior hay que sumar los 30.050,50 € que concede la parte demandada por rentas adeudadas desde el mes de marzo de 2001 hasta el mes de marzo de 2003. Se discute por la parte demandada que sea esa y no otra cantidad inferior la que adeuda a la parte actora por las rentas mensuales, diciendo en el recurso que solo se deben 19.232,38 €. En este sentido la parte demandada intentó acreditar el pago de 20 mensualidades que irían desde el mes de marzo de 2000, fecha de la licencia de obra hasta diciembre de 2001. Sin embargo habiéndole reclamado el abogado de la parte actora en carta de mayo de 2003 (documento 15 de la demandada) las mensualidades de febrero de 2001 a mayo de 2003 contesta el letrado de la demandada que estas cantidades están pendientes de pago, y que se abonarán a la firma de la escritura pública. Por lo que parece evidente que en mayo de 2003 la última mensualidad que se había pagado era la de febrero de 2001, y no la diciembre de 2001. De febrero de 2001 a marzo de 2003 son 25 mensualidades, a razón de 1.202 €, son 30.050,50 a cuyo pago condena la sentencia.

QUINTO. Se discute finalmente la legitimación del demandante como heredero de doña María Rosario , pero obra en autos copia simple del testamento de doña María Rosario en el que nombra herederos a su sobrino don Rogelio , habiendo este aceptado la herencia como se deduce de la interposición de esta demanda, por lo que no hay duda sobre su legitimación.

SEXTO. La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Enrique Arnáiz de Ugarte contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 919/2008, con revocación de la misma se dicta otra por la que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Rogelio contra Proyectos Burgaleses SA, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 378.190,9 €, que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, y hasta su completo pago. No se hace imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.