Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 225/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 225/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 128/10

En Santiago de Compostela, a seis de Abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 525 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 225/2009, en los que aparece como parte apelante "CUMEGA, S.A." y Dª Tomasa representados por el Procurador D. ANTONIO FERNÁNDEZ VILALVERDE y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO MONTERO VILAR, como apelado D. Heraclio representado por la Procuradora Dª. NATIVIDAD ALFONSÍN SOMOZA y asistido por el Letrado D. FERNANDO VIQUEIRA NOUCHE y como impugnante Dª Ana María representada por la Procuradora Dª SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA y asistida por el Letrado D. JOSÉ FERNÁNDEZ LÓPEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Heraclio y en consecuencia: a) Se condena a Cumega S.A. y a Dª Tomasa a ejecutar solidariamente y a su costa las reparaciones previstas en el informe de la Sra. Clemencia para la subsanación de las deficiencias consistentes en fisuraciones. b) Se condena Cumega S.A. y a Dª Tomasa a ejecutar solidariamente y a su costa las preparaciones previstas en el informe de Doña. Clemencia para la subsanación de las deficiencias de aislamiento acústico. C) Se condena a Cumega S.A. y a Dª Ana María a ejecutar solidariamente y a su costa las reparaciones previstas en el informe de Doña. Clemencia para la subsanación de las deficiencias existentes en la pared del lavadero tendedero. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de "CUMEGA S.A." y de Dª Tomasa se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de 7 de noviembre de 2oo8, dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Santiago (La Coruña), en las presentes actuaciones de juicio ordinario nº 525-2oo6, estimó parcialmente la demanda, y condenó a los demandados, la entidad Cumega, SA., y Dª Tomasa , a ejecutar solidariamente las reparaciones previstas en el informe de Doña. Clemencia para la subsanación de las fisuraciones, y las deficiencias del aislamiento acústico, y a la misma entidad y a Dª Ana María , a ejecutar solidariamente a su costa las reparaciones previstas en el informe mencionado para la subsanación de las deficiencias en la pared del lavadero tendedero, todo ello sin condena en costas.

SEGUNDO: Frente a ella vienen en apelación primeramente los codemandados Cumega, SA., y D.ª Tomasa , y al efecto nuevamente alegan, al igual que lo hicieran en la instancia, y con carácter previo al fondo del asunto, la existencia de cosa juzgada y la falta de legitimación activa, lo mismo que la otra codemandada Dª. Ana María .

Sobre la alegación de existencia de cosa juzgada, que ya fue rechazada en su momento por sendos autos de la juez de instancia, de 22 de junio y 3 de octubre de 2oo7 , es obligado ratificar lo ya declarado, en el sentido de que, independientemente de que concurran las identidades precisas para su estimación en cuanto a las personas y a la causa de pedir, resulta que los hechos no son los mismos en el anterior y en el presente proceso. Efectivamente, los vicios o defectos en la construcción en su momento alegados como base para la reclamación que su sustanció por el trámite del procedimiento arbitral no son los mismos por los que después se interpuso la demanda origen de este proceso. Ciertamente es posible que tengan el mismo origen o la misma causa última, pero han evolucionado y aumentado desde aquél momento ya lejano, como consecuencia del propio paso del tiempo y de su no reparación, apareciendo según la prueba pericial practicada en este proceso, por la misma persona, que así lo declaró en el acto de la vista de prueba, muchas más grietas y fisuras en las paredes de la vivienda del actor que las existentes en el pasado, por lo que no puede decirse que se esté planteando la misma reclamación y objeto procesal ya resuelto mediante el laudo arbitral, como lo demuestra el hecho de su diferente valoración en cuanto al coste necesario para repararlas.

No se ha acreditado tampoco en modo alguno que los vicios o defectos constructivos ya existiesen y pudieran haber sido reclamados en aquél momento, al ser conocidos por la actora, de acuerdo con lo que dispone el art. 400 en relación con el 222 de la LEC, los cuales constarían en el acta notarial ya levantada en 2002, un año antes del inicio del procedimiento arbitral. Como se deduce de lo alegado por el apelante en la solicitud del arbitraje los vicios eran descritos de manera vaga y genérica, por remisión a dicha acta notarial. Es posible también que por los defectos en la estructura hayan vuelto a aparecer, con lo que se trataría igualmente de otros hechos distintos, no pudiendo decirse que se trate de los objetos procesales indénticos, a los que se refirere el art. 222.1 LEC .

Tampoco concurre plenamente la identidad subjetiva, ya que allí era solo la entidad Cumega la demandada y en los presentes autos son tres las personas codemandadas.

TERCERO: En cuanto a la también alegada con carácter previo falta de legitimación activa del demandante, en relación con las deficiencias del aislamiento acústico del cuarto de máquinas del ascensor, teniendo en cuenta que se trataría de un elemento común de la comunidad de propietarios, en su pared divisoria con la propiedad del actor, en línea con lo que establece la sentencia de instancia, procede su desestimacion.

Así es en efecto, puesto que, como es bien conocido, la juriprudencia ha venido reconociendo la legitimación del comunero para ejercitar acciones en defensa de los elementos comunes del inmueble, de los arts. 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, en beneficio de la comunidad, incluso aunque no lo haya expresado así, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares. Así se recuerda en la STS de 2 de octubre de 2oo2 , y en las en ella se citan, que reconocen la legitimación incluso para el caso de que el presidente de la comunidad o alguno de los copropietarios se opongan, lo que no es desde luego este caso, en el que no consta ningún tipo de oposición.

CUARTO: Entrando ya en lo que ha constituído el fondo del asunto, en su demanda reclamaba el actor, al amparo del art. 1591 del Código Civil , la reparación de los vicios y deficiencias que se afirman existentes en la casa de su propiedad, por la mala ejecución de su construcción, que se atribuye a los codemandados, todos ellos agentes intervinientes en el proceso constructivo.

De acuerdo con la sentencia impugnada, hay que considerar acreditada pericialmente la existencia de dichos vicios o defectos constructivos, consistentes primero, en deficiencias en los tabiques de la planta bajo cubierta, que en su mayoría presentan grietas inestables, cuya longitud aumenta con el paso del tiempo, tanto en sentido horizontal como vertical, paralelas al forjado de la cubierta y del piso, por el empuje que aquél ejerce sobre los tabiques, que no son capaces de absorberlo, y las grietas verticales por la carga del ascensor, que provoca una flexión indeseada del forjado del techo, que no está bien calculado para la carga que tiene que soportar.

La prueba pericial acredita también que el lavadero tendedero no existía en el proyecto y que los trasteros proyectados han sido convertidos en viviendas, lo que sin duda tiene que ver también con las deficiencias antes indicadas, como vino a confirmar el perito de la demandada, no siendo creíble la manifestación de ésta de que no recuerda tales circunstancias, ya que se trata de una práctica nada infrecuente en el mercado de la construcción de viviendas.

Esas deficiencias traen causa de defectos en el cálculo de la estructura, y ya existían al tiempo de dictarse el laudo arbitral, pero ahora existen en mayor número y medida, y se han agravado por el transcurso del tiempo, como también se ha acreditado pericialmente.

QUINTO: Igualmente hay que considerar acreditado que existen deficiencias en el aislamiento acústico del piso bajo cubierta y el cuarto de máquinas del ascensor, que se encuentra en dicha planta, y es adyacente nada menos que al dormitorio y a los aseos de la vivienda, habiéndose practicado al efecto un estudio de los niveles de presión sonora y aislamiento acústico en el que se concluyó que las paredes que separan la maquinaria del ascensor no cumplen con la normativa vigente en esta materia, lo mismo que la citada maquinaria en cuanto a los ruidos por ella producidos, defecto de aislamiento al que también pudo contribuir la obra de transformación de los trasteros en viviendas, según el perito de la demandada.

Finalmente, hay que confirmar de la misma manera la apreciación de la juez de instancia en cuanto a los defectos que se denuncian en la pared del lavadero tendedero, en la que aparecen manchas de humedad y filtraciones de agua que se ha estimado pericialmente que provienen de la mala impermeabilización de la bañera en su encuentro con la pared.

SEXTO: Procede confirmar también el carácter de ruinógenos que tienen dichos vicios, ya que es doctrina jurisprudencial consolidada, por ej. STS 13 de febrero de 2oo7 , la que estima que este concepto no viene referido estrictamente al derrumbamiento del edificio, siendo más amplio, calificable como de ruina funcional, y comprendiendo los defectos graves, no sólo los que hagan temer la pérdida del inmueble, sino que, como es nuestro caso, lo hagan inútil para su finalidad, de manera que excedan de las imperfecciones corrientes y configuren una violación del contrato o incidan de manera importante en la habitabilidad del edificio, en cuanto a la idoneidad para su destino.

Y en cuanto a la causa de estos defectos producidos en la obra, ya se adelantó que los consistentes en fisuraciones son debidos, según la pericial practicada a instancias de la actora, a un inadecuado cálculo de la estructura en cuanto a las cargas que tiene que soportar, debiendo por lo tanto responder conjunta y solidariamente de ello tanto el arquitecto, como autor del proyecto, y la constructora en cuanto entidad promotora, no así el aparejador, que básicamente se limita en su cometido a la ejecución de lo proyectado, cuyos defectos no pueden considerarse notorios y evidentes en este caso, como correctamente se estima en la sentencia apelada. La misma conclusión es obligada en cuanto a la deficiencia en el aislamiento acústico, ya que proviene de la defectuosa configuración de las paredes y de la maquinaria del ascensor, que integran por lo tanto vicios de la programación, no fácilmente detectables por evidentes o notorios en el momento de la ejecución de lo proyectado.

Lo contrario sucede con las humedades en el lavadero, estas sí un problema derivado de la deficiente ejecución del encuentro de la bañera con la pared, y que por lo tanto son achacables a la arquitecto técnico, y a la entidad constructora en cuanto responsable solidaria, no en cambio a la arquitecto, en razón de las distintas funciones que cada uno de estos profesionales desarrollan en el proceso constructivo.

SÉPTIMO: Las costas se imponen a los recurrentes, al amparo de los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC, al ser desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto en las presentes actuaciones, y en consecuencia confirmando íntegramente la sentencia de 7 de noviembre de 2008, dictada por la jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Santiago (La Coruña), con imposición al recurrente de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.