Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 173/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 128

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Ocho de Julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 480/08, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 173/2010, a instancia de ESCUALO SEGURIDAD S.L., representada en la instancia por la Procuradora Dª. Nuria Inclan Suárez y defendida por el Letrado D. Fernando José Precioso Garre contra HISPANO LUSA DE SEGURIDAD S.L., representada en la instancia por la Procurador Dª. Ana María Chillaron Carmona y en la alzada por la Procuradora Dª. Lourdes Romero Martín y defendida por el Letrado D. Luis E. Palacios Muñoz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Andújar con fecha 14 de Diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR la demanda interpuesta por Escualo Seguridad, S.L. contra Hispano Lusa de Seguridad, S.L. y, por tanto, CONDENO a esta última a que abone a la demandante la cantidad de siete mil novecientos setenta y nueve euros con ocho céntimos (73979,08 €), que se verá incrementada con los intereses devengados al interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, elevados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

La parte demandada abonará las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Hispano Lusa de Seguridad, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Escualo Seguridad S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Junio de 2010, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de reclamación de cantidad que en cuantía de 7.889,08 solicitaba la actora en concepto de precio pactado por las partes en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las mismas el 19-8-05, y por los servicios de conexión a la central receptora de alarmas en los meses de noviembre y diciembre de 2.007 y enero de 2.008, se alza la representación procesal de rebeldía esgrimiendo como motivos la concurrencia de la excepción de litispendencia no estimada en la instancia, argumentando que las presentes facturas debieron reclamarse en el proceso anterior seguido entre las mismas partes con el nº 105/08, en el que se reclamaba la facturación correspondiente a otros meses anteriores, toda vez que la ahora reclamada procedía de la misma relación contractual y era ya vencida y exigible antes de la interposición de aquella demanda; como segundo motivo, denuncia la infracción del art. 496 LEC , dando a entender que el Juez a quo viene a equiparar o más bien a atribuir en contra de lo dispuesto en el mismo, el allanamiento del recurrente a la situación procesal de rebeldía en la que se colocó el apelante, aunque con mayor precisión lo que se puede colegir de sus alegaciones es una posible existencia de error en la valoración de la prueba por no haber tenido en cuenta ni las alegaciones, ni las declaraciones que contradecían los hechos expuestos en la demanda, entre ellos la disconformidad con el distinto precio de la facturación reclamada en relación con otras cobradas con anterioridad por los mismos servicios.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate, habremos de aclarar de principio en consonancia con lo alegado por la apelante, que obviamente la situación procesal de rebeldía en la que se colocó con preclusión del trámite de contestación a la demanda, no implica la aceptación de los hechos de la misma conforme prescribe el art. 496 LEC , no alterando dicha situación la carga probatoria que a cada parte compete, ex artículo 217 LEC , pero, indudablemente y esto es lo que trata de explicar el Juez a quo aunque sin demasiada precisión, lo que sí origina la rebeldía declarada y así lo ha matizado una reiterada jurisprudencia, es una clara restricción de los aspectos sobre los que puede versar la oposición, ya que, en suma, la situación de ausencia de contestación no debe ir más allá de una genérica negativa de los hechos en que se funda la demanda, pero no puede aceptarse que, por vía de recurso, se planteen cuestiones que debieron ser expresamente suscitadas en trámite de contestación que voluntariamente la parte dejó perecer, porque la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur" -SSTS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras-, pues como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia(SSTS 31 2 julio 2002, 10 diciembre 2003, 9 mayo 2005 ).

Con claridad meridiana al respecto, se pronuncia la STS de 12-9-07 declarando que "La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales -Sentencia de 4 de octubre de 2006 -.

Por ello, sigue diciendo dicha resolución "No puede alegarse indefensión de la parte rebelde -como también aquí denuncia ahora indebidamente el apelante- al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que "por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden (SSTC 87/2003, 19 mayo; 5/2004, 16 enero; 141/2005, 6 junio ), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a si mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (SSTC 162/2002, de 16 de septiembre; 208/2002, de 11 de noviembre; 249/2004, de 20 de diciembre; 184/2005, de 4 de julio ).

TERCERO.- Aclarado lo anterior, entendemos que yerra el Juzgador de instancia al no resolver la excepción de litispendencia, -al parecer ya de cosa juzgada al tiempo de la celebración del juicio, por haber recaído ya sentencia firme en los autos nº 105/08, seguidos en el Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Andujar -, aunque no por las razones que el apelante expone, sino porque la misma, al igual de que la cosa juzgada, es posible apreciarla de oficio sin necesidad de alegación de parte y es por ello, por lo que procederemos a su análisis aun planteada extemporáneamente por la apelante.

Efectivamente, según resulta de STS de 18 de junio de 2007 la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias y posibilitar el legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio. Es por ello que en dicha resolución se dispone que "... con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción.

Ahora bien, sigue expresando dicha resolución que "En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 , la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada (Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero, 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio (Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000, 4 de marzo de 2002, 22 de marzo de 2006 )."

Y continúa refiriendo que "La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial".

Pues bien, a la luz de dicha doctrina, es claro que no puede ser apreciada la litispendencia por el efecto preclusivo establecido en el art. 400 LEC , pues confunde el apelante el que una misma pretensión pueda justificarse en base a hechos o fundamentos jurídicos diversos o incluso el impedimento de solicitud de pretensiones complementarias, como pudiera ser la petición de daños y perjuicios aneja a una resolución contractual que no se solicitó con esta, a la que se refiere en una de las sentencias citadas, con dos pretensiones totalmente distintas, como son las que refiere en cuanto a la ahora realizada y la anterior, pues las mismas aun reclamando en base a una misma relación contractual, se corresponden con el precio impagado de distintos servicios prestados en distinto tiempo, supuesto en el que no se puede hablar de efecto preclusivo alguno. Tampoco, se puede concluir como se pretende que exista litispendencia impropia en el sentido expuesto, porque aun pudiendo apreciarse una cierta interconexión en ambas reclamaciones por el contrato común del que provienen, no implica ello que ante los distintos periodos y circunstancias de la contratación, pudiera darse lugar a la existencia de fallos contradictorios, por poder incluso existir modificaciones parciales en la relación contractual, concretamente y según se pretende ahora en el pacto sobre el precio a abonar por los servicios pactados.

Conviene aclarar a la apelante, que la función negativa o excluyente de la cosa juzgada, impeditiva del proceso posterior, es necesario que concurra el requisito de la identidad de objeto entre aquél y el anterior, conforme dispone el art. 222.1 , además de la identidad subjetiva. El objeto procesal viene constituido por la pretensión, a su vez integrada por el petitum y la causa de pedir.

La causa de pedir es un conjunto de hechos concretos jurídicamente relevantes y de razones jurídicas para fundar la petición o petitum. A estos efectos es ilustrativa la STS de 31 de diciembre de 2002 , a su vez reiterada por otras posteriores (como la STS de 28 de febrero de 2007 ), que recopila las directrices jurisprudenciales sobre la apreciación de la cosa juzgada, especialmente en lo concerniente a la causa de pedir:

"la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS de 3 de mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS de 19 de junio de 2000 y 24 de julio de 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )"; que "la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27 de octubre de 2000 )"; que "no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30 de julio de 1996, 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000 )"; que "la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC "; y que "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3 de abril de 1990, 31 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1995, 30 de julio de 1996 ".

Por su parte, el apartado 2 del art. 400 LEC ("de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"), recogiendo uno de los aspectos más relevantes de este cuerpo de doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, determina el alcance de la cosa juzgada y de la litispendencia (de acuerdo con los arts. 222 y 421 LEC ) aclarando o extendiendo su efecto negativo o excluyente, que alcanzará al litigio posterior en el que se pretenda lo mismo que en uno anterior pero con base en hechos o fundamentos de derecho distintos, si es que hubiesen podido alegarse en el pleito anterior.

Pero este precepto -tampoco la doctrina jurisprudencial, anterior o posterior a la LEC 1/2000 -, lo que no obliga al demandante es como parece entender el apelante, a ejercitar todas las acciones que le asistan contra el demandado, basadas en cualesquiera hechos jurídicamente relevantes para lograr cualesquiera consecuencias jurídicas, sino a alegar todos los hechos y fundamentos de derecho que sirvan para sostener la pretensión que ha ejercitado. Obviamente, si la pretensión ejercitada en el proceso posterior es distinta de la deducida en el anterior, en la medida en que se fundamenta en hechos diferentes y persigue consecuencias jurídicas distintas como aquí ocurre en la que se reclama el precio impagado de los servicios prestados correspondiente a otro incumplimiento distinto al del periodo anterior que se reclamaba, la norma no opera, porque no establece la preclusión de las acciones o pretensiones que pudieron ser ejercitadas, como una suerte de prescripción o caducidad, sino de los hechos y fundamentos que les pueden servir de apoyo. Así se deduce con claridad, además, de su apartado 1: "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos...".

Se rechaza pues por lo expuesto el motivo analizado, porque en todo caso la demanda anterior trae causa de la solicitud de monitorio presentada el 27-10-07, esto es, antes del vencimiento de la deuda ahora reclamada y si bien es cierto que la reclamación efectuada entonces hasta el mes de septiembre de 2.007, al existir oposición de la ahora apelante, pudo ser ampliada en el juicio ordinario derivado de aquel monitorio, pues la misma ya era de fecha posterior al vencimiento y exigibilidad de la deuda ahora reclamada, lo cierto es que nada en principio le obligaba a ello y en todo caso nada impedía a la demandada ahora apelante pedir la acumulación de procesos -art. 74 LEC y stes.- si es que realmente le interesaba y no lo hizo.

CUARTO.- Distinta suerte habrá de seguir el segundo motivo analizado, pero no ya porque realmente exista una clara vulneración del art. 496 LEC como se denuncia, aunque ciertamente se pudiera deducir la misma de las expresiones contenidas en el resolución recurrida y más concretamente en el último pfo. in fine del fundamento de derecho segundo, en cuento a que "ninguna relevancia puede concederse a la declaración de variación del precio de facturación respecto del pleito anterior entre las partes, por cuanto no forma parte de los hechos controvertidos", siendo claramente tal afirmación errónea en tanto en cuanto el precio y la cuantía del mismo son extremos cuya carga de la prueba corresponde a la actora reclamante, sino más estrictamente porque además entendemos ha existido error en la valoración de la prueba que también se denuncia, toda vez que pese a la expresión transcrita, el Juez a quo posteriormente si pasa a examinar aun en un plano hipotético, la alegación efectuada por la demandada y que fue objeto de la pertinente prueba, sobre la variación del precio pactado, concluyendo que de la cláusula contenida en el contrato existente entre las partes bajo la denominación "montante económico", en la que se pactaba como precio el 50% de lo que la demandada cobrase a cada cliente que pasase a la actora y de la declaración del representante legal de Hispanolusa, admitiendo que los precios que cobraban a cada cliente era diferente, se deriva la posible fluctuación del precio reclamado con respecto a anteriores facturaciones, y ello, porque en el mismo interrogatorio el Sr. Epifanio afirmó que, no obstante la cláusula sobre el precio que el contrato original establecía, las partes habían llegado a un nuevo acuerdo de que dicho se fijaría a razón de 6 euros por cada conexión de los clientes que consiguiera su empresa -5:17- y es así que dicha afirmación viene corroborada por el apoderado de la actora que interrogado en su calidad de testigo conforme a lo dispuesto en el art. 309 LEC, el Sr . Heraclio , al reconocer el mismo que efectivamente se había pactado verbalmente dicha modificación del precio y por ello era lo que se reclamaba por lo facturado en los meses anteriores, pero que ante los incumplimientos en el pago por Hispanolusa, decidieron aplicar nuevamente la cláusula establecida en el contrato -8 :21-, esto es, que aun reconociendo haber existido por pacto expreso entre las partes, una novación parcial del contrato variando una de las condiciones principales del mismo -el precio- conforme a lo prevenido en el art. 1.204 y stes., ahora en esta litis se pretende desconocer la misma y de forma unilateral hacer renacer el pacto originario sobre el precio fijado al suscribir el contrato que ya había sido dejado sin efecto, conducta que desde luego no resulta admisible, porque entre otras cosas vulnera lo preceptuado con carácter general en los arts. 1.255, 1.256 y 1.258 Cc.

En consecuencia, no discutida la relación contractual existente entre las partes, ni los servicios prestados por la actora, que además quedan justificados por la documental aportada con la demanda y por los interrogatorios antes analizados y estimando acreditado que el precio pactado entre las partes no es el fijado en las facturas aportadas con la demanda sino el anteriormente indicado de seis euros por conexión, habrá que concluir que si en dichas facturas -docs. 1 a 3- se hace constar y no se discute, que las conexiones fueron un total de 701, el precio cuyo pago no se ha justificado por la demandada y que esta ha de abonar será el de 4.878,96 euros, incluido IVA, debiendo por ello estimarse parcialmente la apelación interpuesta, incluida la modificación del pronunciamiento que sobre las costas se hizo en la instancia, respecto de las que no cabe hacer expreso pronunciamiento al existir una estimación parcial de la demanda conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC .

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada -art. 398.2 LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Andujar con fecha 14-12-09 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 480 del año 2.008 , debemos revocar la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda, la demandada habrá de abonar a la actora la cantidad de 4.878,96 euros, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en la instancia; se confirma el resto de los pronunciamientos, sin que tampoco proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.