Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 134/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE COÍN

JUICIO DE DIVORCIO Nº 231/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 134/09

SENTENCIA Nº 128/2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a dieciséis de marzo de dos mi diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio nº 231/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Coín, seguidos a instancia de Doña Clara , representada en el recurso por la Procuradora Doña Concepción Labanda Ruiz y defendida por el Letrado Don José Antonio Rueda Reyes, contra Don Jesús , representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez García y defendido por la Letrada Doña Carolina Jiménez Ramírez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín dictó sentencia de fecha siete de abril de dos mil ocho en el Juicio de Divorcio nº 231/07, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Antonia Pilar Zea Tamayo, en nombre y representación de Dña. Clara , contra D. Jesús D. Raimundo , y en consecuencia, SE ACUERDA:

1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º.- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio se confiere a la madre quedando la patria potestad compartida con el otro progenitor.

3º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía de la hija menor, el siguiente:

El padre podrá comunicar y tener en su compañía a la hija menor un fin de semana de cada dos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Tanto la recogida como la devolución del menor se harán, a través de un familiar que el padre designe, en el domicilio donde resida la menor.

En el supuesto de que el fin de semana que corresponda tenerlo a padre o a la madre coincida con festividad el viernes o el lunes o haya puente, se ampliará ese fin de semana durante un día más, de tal forma que será recogido el jueves o entregado el lunes, dependiendo del festivo, o se incluirá dentro del fin de semana el día laborable que esté dentro del puente.

Semana Santa, verano y Navidad, por mitad, de la siguiente forma:

La Semana Santa comprende dos periodos, siendo el que se extiende desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el miércoles santo a las 8:00 horas, y el segundo período desde el Miércoles Santo a esa hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Corresponde el primer período de Semana Santa al progenitor le corresponda el fin de semana en el que se inician las vacaciones (Viernes Santo).

El verano comprende los meses de julio y agosto, atribuyéndose alternativamente a madre y padre. En los años pares escogerá la madre y en los impares el padre.

La Navidad abarca desde el día siguiente al que el menor se le den las vacaciones escolares, a las 18:00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 19:00 horas. El segundo se extiende desde ese día y hora hasta el día anterior al inicio del colegio, a las 20:00 horas. Corresponde a la madre la primera parte de las vacaciones en los años pares y al padre en los impares.

En el caso de imposibilidad de cumplimiento de este régimen de visitas, por causa justificada que afecte a cualquiera de los padres, esta circunstancia deberá ser avisada con la suficiente antelación al otro progenitor.

4º.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal, se atribuye a la madre y a la hija menor de edad. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, etc) así como de comunidad e I.B.I. serán abonados por quien ocupa la vivienda.

5º.- Se establece en concepto de pensión alimenticia para la hija menor de edad, doscientos diez euros (210 €) que D. Jesús deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro cónyuge designe, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática el primero de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. En la cantidad señalada se incluyen los gastos de comedor.

Los gastos extraordinarios que genere la menor, tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares, serán abonados por mitad entre los padres.

En cuanto al "die a quo" de la pensión de alimentos, hay que estar a lo previsto en el artículo 148.1 Código Civil , teniendo presente lo satisfecho en virtud de Auto de fecha 11 de Febrero de 2.008 .

6º.- Se establece a favor de Dña. Clara una pensión compensatoria de ciento veinte euros mensuales (120 €) durante cinco años a partir del 1 de mayo de 2.008, que D. Jesús habrá de ingresar entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que indique la actora, y será actualizable conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el INE, o el que legalmente le sustituya, quedando extinguida al cumplirse ese plazo, si es que no procediera su extinción con anterioridad por cualquier otra causa de las previstas en el ley.

7º.- No imponer las costas a ningunas de las partes."

SEGUNDO: Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Gloria Jiménez Ruiz en nombre y representación de D. Jesús , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación del pronunciamiento referido a la pensión alimenticia, y a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado contra la sentencia dictada en los presentes autos de divorcio impugna el pronunciamiento judicial que fija pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad mensual de 120 € durante cinco años (hasta el 1 Mayo de 2013) a fin de que se revoque y en su lugar se cuantifique en 30 euros mensuales durante tres años al no ser proporcional la cantidad fijada con los ingresos y gastos del recurrente. Establece el artículo 97 del Código Civil : "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio. En el presente caso, se parte de que el esposo percibe 900 euros mensuales mas dos pagas extraordinarias anuales de 700 euros cada una, lo que prorrateado implica 1017 euros mensuales, viene obligado al pago de una pensión alimenticia a su hija Cristina de 210 euros mensuales y de la mitad de los gastos extraordinarios, debe abonar el alquiler de una vivienda al haber sido adjudicado el uso y disfrute de la familiar a la esposa e hija; por otra parte, el matrimonio ha durado unos 26 años durante los que la esposa, (de 42 años en el momento de interposición de la demanda) ha estado dedicada al cuidado del hogar y de las dos hijas del matrimonio si bien, según la demandante declara en prueba de interrogatorio, ha trabajado esporádicamente cuando le ha hecho falta pero que su marido no quería que fuera a trabajar. De estos hechos resulta que es escaso el desequilibrio que sufre la esposa en relación con la posición del esposo, de tal forma que la cuantía fijada no es proporcional a los ingresos y gastos de éste ni ha tenido en cuenta que la actora tiene posibilidades de acceso a un empleo, al haberlos tenido antes y haber desaparecido la prohibición que alega, de ahí que proceda la estimación del recurso cuantificando la pensión en 60 euros mensuales durante tres años (hasta el 1 Mayo de 2011) pues lo cierto es que, habiendo desaparecido el deber legal de obediencia de la mujer al marido que preveía el derogado artículo 57 del Código Civil , de la decisión de no desempeñar otros trabajos distintos a los meramente esporádicos ha de considerarse única responsable a la propia esposa que, dueña en todos sus actos y con plena libertad, optó por no trabajar por cuenta ajena.

SEGUNDO.- La sentencia establece que la obligación alimenticia deviene desde la fecha de interposición de la demanda (14 Mayo 2007 ) como establece el artículo 148. 1 CC . Tal como alega el recurrente, respecto de esta cuestión esta Sala tiene reiterado que el procedimiento seguido es el previsto en el artículo 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el que se regula conjuntamente con los procesos matrimoniales en el Capítulo IV del Título I del Libro IV de la misma Ley, exponiéndose al principio del artículo 770 que se regularán por las normas contenidas en dicho Capítulo las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, esto es, la materia referida al matrimonio. Esta sistemática fundamenta que en estos casos el pago de la pensión por alimentos obliga desde la fecha de la firmeza de la sentencia y no desde la interposición de la demanda, en cuanto que, las sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos «ex nunc», esto es, desde que gana firmeza la sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero, in fine, del art. 148 del Código Civil, situado en el Título VI del citado Libro I del Código Civil bajo el epígrafe "alimentos entre parientes", y que se refiere a las demandas de los juicios de alimentos y no a las de divorcio, en cuyo procedimiento existen unas medidas provisionales o cautelares de carácter urgente y de tramitación independiente, en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos, en auto contra el que no se da recurso, aunque puede ser objeto de impugnación, pero produciendo, mientras se tramite la misma, efectos ejecutivos el auto que los acuerde, desde el momento en que recae la resolución, con independencia de la fecha de la firmeza de la sentencia, que puede resolver cuestiones análogas a las acordadas en medidas y que deja sin efecto éstas, pero en modo alguno de forma retroactiva, lo que hace que deba estimarse el recurso en este extremo por cuanto la obligación de pago de la pensión alimenticia se inicia con el dictado del auto de medidas provisionales donde así se acuerda de fecha 11 de Febrero de 2008 .

TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gloria Jiménez Ruiz en nombre y representación de D. Jesús , con revocación parcial de la sentencia dictada el siete de Abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coin en los autos de Divorcio nº 231/07, debemos declarar y declaramos:

la obligación de pago de pensión compensatoria fijada a cargo del recurrente y a favor de Dª Clara se extinguirá automáticamente el 1 Mayo de 2011, y desde que adquiera firmeza esta sentencia de apelación su importe será de sesenta euros mensuales.

la obligación de pago de pensión alimenticia fijada a cargo del recurrente y a favor de su hija Cristina se inicia con el dictado del auto de medidas provisionales de fecha 11 de Febrero de 2008 .

se confirma la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-