Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 527/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00128/2010

SENTENCIA NÚMERO 128/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a quince de Marzo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 195/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala nº 527/09; han sido partes en este recurso: como demandante- apelada Dª Rosa representada por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección de al Letrada Dª Noelia Merino Hernández y como demandado-apelante D. Jaime representado por la Procuradora Dª Mª Henar Sastre Minguez y bajo la dirección del Letrado D. Roberto Sánchez Sánchez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 25 de Mayo de 2.009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Acuerdo las siguientes medidas definitivas en relación al hijo extramatrimonial habido de la relación entre Doña Rosa representada por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y dirigida de la Letrada Dª Noelia Merino Hernández y D. Jaime , representado por la Procuradora Dª María del Henar Sastre Minguez, y dirigido del Letrado D. Roberto Sánchez Sánchez.- -PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Dª Rosa la guarda y custodia del hijo de la pareja, ostentando ambos progenitores la patria potestad.- -REGIMEN DE VISITAS. D. Jaime podrá ver a su hijo y tenerlo en su compañía los martes o día de la semana que descanse desde las 16 a las 20 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en Ciudad Rodrigo en tanto la madre trabaje en dicha localidad y sábado y domingos de fines de semana alternos sin pernocta desde las 11 horas a las 16 horas, recogiéndolo y reintegrando en el domicilio familiar de la CARRETERA000 .- También el padre tendrá el la compañía de su hijo durante los quince días de vacaciones anuales con pernocta, vacaciones que éste año disfrutara en julio. -USO DEL DOMICILIO FAMILIAR sito en la CARRETERA000 nº NUM000 , NUM001 , se atribuye al hijo menor y progenitora custodia, considerando que el alquiler que cobra la madre por una habitación es contribución a alimentos. - PENSION ALIMENTOS. D. Jaime abonará la cantidad mensual de trescientos euros (300 €) en concepto de pensión de alimentos para su hijo dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la madre. Esta cifra se revisará anualmente para adecuarla a la variación que experimente el I.P.C.- -GASTOS EXTRAORDINARIOS. Los gastos extraordinarios que en materia de formación o salud no cubiertos por sanidad pública que precise el menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores con información previa al otro y justificación de su pago. -PAGO DE PRESTAMO HIPOTECARIO QUE GRAVA VIVIENDA FAMILIAR: D. Jaime abonará cuatrocientos cuarenta y siete con noventa y siete euros (447,97 €) y Dª Rosa abonará seiscientos setenta y no con noventa y tres euros (671,93 €).- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia por la que revocando los pronunciamientos de la sentencia recurrida acuerde: -atribuir el uso de la vivienda común a su representado, -fijar la cuantía de pensión de alimentos en 200 euros mensuales en total (incluida la parte de la renta arrendaticia) y -fijar la cuota hipotecaria a pagar por su mandante en 279,97 euros.

Dado traslado de dicho escrito a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones del recurso y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas, si hubiera lugar a ello. Y por la representación jurídica de la parte demandante se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su manifiesta mala fe.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de Febrero de 2.009 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada fundamentó recurso de apelación en el error de derecho por infracción del art. 96 del CC , al atribuir la vivienda familiar a la esposa e hijo, cuando no viven allí; infracción de los artículos 93 y 146 CC por incorrecta fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, así como incorrecta fijación de las cantidades a pagar por el préstamo hipotecario.

El ministerio Fiscal y la parte demandante se opusieron a referido recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que sobre la base de lo establecido en el artículo 96 CC , la que fue vivienda familiar debe, como se ha hecho en la sentencia impugnada, ser entregada a la madre y al hijo que con ella convive, por representar ambos, sin duda, el interés más necesitado de protección, sin que pueda considerarse un impedimento para ello el hecho de que la demandante se encuentre trabajando en otra de las dependencias de la empresa empleadora sita en Ciudad Rodrigo, por cuanto según consta acreditado tal situación tiene tan sólo carácter temporal, como se apreció correctamente por la sentencia impugnada.

En relación con la pensión alimenticia hay que señalar que, de acuerdo con las pruebas obrantes en autos, la cantidad concedida en la sentencia impugnada representa aproximadamente una cuarta parte de los ingresos del padre, 1260 € mensuales, una vez practicado el embargo por otro préstamo personal, y teniendo en cuenta la obligación de pago de la cuota de autónomo y gastos de habitación, así como teniendo en cuenta las necesidades del menor, de tres años de edad, todo lo cual permite concluir que, en efecto, la cantidad de 300 € mensuales en concepto de alimentos se ajusta plenamente a lo establecido en los artículos 93 y 146 CC . Quede ello dicho sin olvidar que el alquiler por el arrendamiento a un tercero de una habitación de la vivienda común no constituye ninguna cantidad que el demandado haya pagado a la demandante en concepto de pensión de alimentos, sino que, simplemente, es un ingreso patrimonial de la demandante, con el que la misma hará frente, junto con el resto de sus ingresos, a sus distintos gastos, entre ellos la manutención de su hijo menor. Sin que ello signifique que la madre tenga que pagar otro tanto igual al padre en concepto de alimentos, sino que cada uno, y, por tanto, ella también hará frente a tales gastos en la medida de sus posibilidades, sin olvidar la atención y dedicación personal que presta a su hijo. Es decir, ambos progenitores estarán obligados a hacer frente por mitad a la pensión de alimentos siempre que ambos tengan exactamente la misma capacidad patrimonial, pues lo único que exige la ley es que la contribución al pago de la pensión de alimentos sea proporcional a la capacidad patrimonial del obligado a prestar los alimentos, así como a las necesidades del que tiene derecho a recibirlos.

Por lo demás, en cuanto al préstamo hipotecario, no es cierto que existan 4 deudores, sino dos deudores y dos fiadores siendo correcta la proporción establecida en la sentencia en atención a que a la fecha de constituir el préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda común, renegoció la demandante una hipoteca anterior

El presente recurso debe, pues, ser desestimado.

TERCERO.- Por aplicación del artículo 198.1 de la LEC , las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Henar Sastre Minguez en nombre y representación de D. Jaime contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca con fecha 25 de Mayo de 2.009 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, con imposición de las cosas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-