Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 69/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00128/2010

Rollo Núm. .................... 69/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Talavera.-

J. Ordinario Núm............. 114/09.-

SENTENCIA NÚM. 128

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a once de Mayo de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 69 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera, en el juicio ordinario núm. 114/09, en el que han actuado, como apelante D. Valentín , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Marqués Alonso; y como apelada URBANIZACIONES BENAYAS S.L, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Domínguez Alba y defendido por el Letrado Sr. Muro Benayas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera, con fecha 26 de octubre de 2009 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don. Miguel Jiménez Pérez, en nombre y representación de D. Valentín contra Urbanizaciones Benayas, S.L y, en su virtud, debo declarar y declaro resueltos los contratos de compraventa celebrados con fecha 19 de marzo de 2006 entre don Valentín y Urbanizaciones Benayas, SL por el que se adquirían las viviendas denominadas NUM000 y NUM001 . Asimismo, debo condenar y condeno a la referida demandada a: Restituir al actor las cantidades entregadas a cuenta del precio de adquisición de ambos inmuebles, por la cantidad total de 64.306 euros. Correspondiendo 34.256 euros a la vivienda número NUM000 y 30.050 euros a la vivienda número NUM001 . Indemnizar al actor en la cantidad de 16.076, 5 euros por aplicación de la cláusula penal (moderada al tipo del 25%) sobre las cantidades entregadas, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Valentín , dentro del término estableci­­ do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación, por la defensa de D. Valentín , contra la sentencia que en fecha veintiséis de octubre dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Talavera , en el particular relativo a la moderación de la cláusula penal pactada como sanción por el incumplimiento del contrato de compraventa en su día concertado con la mercantil Urbanización Benayas S.L. Se alega una errónea aplicación del derecho por entender que no cabe la moderación que el art. 1154 del Código Civil establece ya que se trata, en el presente caso, de un supuesto de incumplimiento total y la moderación solo es posible en los casos de incumplimiento parcial o mora.

Puesto que el motivo de recurso cuestiona la aplicación de la norma jurídica esta Sala ha de partir de cuales son los pronunciamientos fácticos que la sentencia de instancia recoge y en lo que ahora interesa dicha resolución declara: 1º) que como consecuencia de la falta de entrega, dentro del plazo pactado, de la vivienda objeto de la compraventa por parte de Urbanizaciones Benayas S.L. se ha producido un incumplimiento total por esta mercantil; 2º) que dicho incumplimiento es de tal entidad que supone el que sea lícita la petición de la parte recurrente de que se proceda a la resolución del contrato; 3º) que ha de moderarse la cláusula penal puesto que en el momento en el que se produce la resolución se ha ejecutado una gran parte de la vivienda, un ochenta por ciento.-

SEGUNDO: Sobre la base de tales argumentos entiende esta Sala que es totalmente errónea la moderación que la sentencia de instancia recoge tan es así que resulta una total contradicción que se rebaje una parte cuando en definitiva no se va a proceder a la entrega de la vivienda, porque la resolución del contrato lleva aparejada, según la propia decisión del Juez a quo, la devolución de la cantidad que el recurrente había entregado a cuenta del precio de compra de las viviendas; resulta que no va a recibir, ni en todo ni en parte, aquello a lo que tenía derecho de acuerdo con el contrato y sin embargo esa falta de cumplimiento por la parte demandada le supone un beneficio, en tanto en cuanto se limita la sanción que se pactó.

El Tribunal Supremo es claro y rotundo en su doctrina; la moderación de la cláusula penal solo es posible cuando se produce un retraso en el cumplimiento o cuando se produce un incumplimiento parcial o defectuoso pero nunca cuando se produce una total y absoluta falta de cumplimiento. La sentencia 473/2001 de 10 de mayo ya señalaba que "El artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación". Es esta una doctrina que además de tener su base en la literalidad del art. 1154 que no prevé la moderación más que en casos de parcial o irregular cumplimiento, ya había sido recogida en otras muchas sentencias anteriores, entre las que se pueden citar la de 28 de junio de 1995, 30 de marzo de 1999 y ha sido ratificada por otras muchas posteriores, como la sentencia 1040/2007 de 4 de octubre que señala "que el presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 es la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total (sentencias de 30 marzo 1999, 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras) como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato (sentencias de 10 mayo 2001, 7 febrero y 8 octubre 2002 )" y la sentencia 962/2008 de 15 de octubre que establece "Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total -sentencias de 30 marzo 1999, 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato -sentencias de 10 mayo 2001, 7 febrero y 8 octubre 2002 "

Así pues, cuando el Juez a quo ha procedido a realizar una moderación sobre la base de que se ha construido una parte de las viviendas pero considera que existe un total incumplimiento está obviando las bases de las que se ha de partir a la hora de proceder a la moderación que, como ya se ha dicho, son un cumplimiento bien que irregular o defectuoso, porque otra cosa sería que hubiera considerado como simple incursión en mora el hecho de no haber aun entregado las viviendas.

En definitiva, procede la estimación del recurso.

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, y en cuanto a las de primera instancia a la vista de total estimación de la demanda, de la que el objeto de este recurso es solo una parte, de acuerdo con lo establecido en el art. 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil se han de imponer a la parte demandada.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Valentín , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera, con fecha 26 de octubre de 2009 , en el procedimiento núm. 114/09, de que dimana este rollo, y en su lugar ESTIMAMOS INTEGRAMENTE la demanda interpuesta contra URBANIZACIONES MURO BENAYAS S.L. a la que, además de lo resuelto en la instancia, condenamos al pago de treinta y cinco mil ciento cincuenta y tres euros; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso y con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-