Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 262/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00128/2010

SENTENCIA NÚMERO: 128/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dos de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza) en autos de juicio ordinario nº 142/08, de los que dimana el presente rollo nº 262/09, en el que es apelante "TREYM CONSULTING Y SERVICIOS A EMPRESAS, SLU", representada por la Procuradora Dª. Patricia Peiré Blasco y asistida por la Letrada Dª. Cristina Almuzara Almaida, y apelada "CENTRAL FRUTICOLA LOS ANGELES, S.L.", representada por el Procurador D. Ignacio Tartón Ramírez y asistida por la Letrada Dª. Marta Balaguer Ferrer, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Almunia de Dª. Godina (Zaragoza) se dictó el 10 noviembre 2008 sentencia que contiene el siguiente fallo:

"Estimar la demanda presentada por el Procurador Sr García Gayarre, en nombre y representación de "Central Frutícola Los Ángeles S.L.", con los siguientes pronunciamientos: - Que la deuda atribuida a "Central Frutícola Los Ángeles S.L." por "Treym Consulting y Servicios a Empresas SLU" es incierta. - Que la inclusión de tal deuda en ASNEF-EQUIFAX constituye un atentado contra el derecho al honor de "Central Frutícola Los Ángeles S.L.".

Condenar a "Treym Consulting y Servicios a Empresas SLU" a indemnizar a la parte demandante en la suma de 1000 € en concepto de daño moral, mas intereses legales, con expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio el consiguiente traslado a la parte contraria, que formuló oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- "Central Frutícola Los Ángeles S.L." -en adelante "Los Ángeles"- interpuso demanda contra "Treym Consulting y Servicios a Empresas SLU" -en adelante "Treym"-, en la que, por haber sido incluida por ésta en el fichero ASNEF-EQUIFAX a causa del impago de una deuda que se dice incierta de 566,64 €, solicitó, accionando al amparo de la Ley 1/82, de 5 de mayo , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la declaración de la inexistencia de la citada deuda y de que su inclusión en el registro de morosos es constitutiva de una intromisión ilegitima en el ámbito de protección delimitado en el art 2 de la L.O. 1/1982 , así como la condena de "Treym", además de a eliminar del fichero sus datos personales, a indemnizarla por daños morales en la suma de 18.030,36 €.

La citada deuda es la que fue objeto de la cesión de crédito que por escritura de 28-12-06 hizo "France Telecom España" / "Orange" -antigua "Retevisión Móvil S.A." / "Amena"- a "Aktive Kapital Portfolio Investment, A.G.", de la que "Treym", sociedad de su mismo grupo, es gestora de recobro de impagados.

La sentencia de instancia estima la demanda, hace las declaraciones solicitadas y condena a "Treym" a indemnizar a "Los Ángeles" en 1000 € "por la incomodidad y desasosiego que la inclusión en el mencionado ASNEF le pudo suponer".

Recurre "Treym", que alega que la sentencia no determina cual sea su responsabilidad, ni los elementos de calificación jurídica que establece el T.S. en su definición, y que no valora la totalidad de la prueba ofrecida.

SEGUNDO.- Como cuestión primera debe examinarse la referente a la existencia de la deuda, pues, como es lógico, de no existir, no cabrá decir que "Treym" incurriese en responsabilidad por su cesión al fichero ASNEF. Cuestión a su vez relacionada con la de cual sea el contrato que rija las relaciones de "Amena/Orange" -duración del compromiso de permanencia- y fecha de su cese.

A) Las facturas generadas en la relación comercial establecida no fueron únicamente las dos que la actora recoge en su demanda -una de fecha 1-1-03 e importe de 1,28 €, correspondiente al consumo de diciembre 2002 (doc 3 demanda), y otra, de fecha 1-5-03 e importe 522,87 € (doc 4), pues hubo otras dos, una de 1-11- 02 y otra de 1-12-02, por importes respectivos 34,8 € y 7,59 € (doc 5 de la contestación, folios 153 al 160).

La actora y la sentencia dicen que no hay constancia del impago de estas dos últimas facturas; sin embargo:

a) Al folio 247 obra comunicación de 18-11-02, remitida por "Los Ángeles" a "Retevisión Móvil" (Amena), en la que la primera admite el impago de la factura de 1- 11-02 -34.8 €-, lo argumenta, y concluye diciendo que no se hace cargo "de la factura de 1-11-02, a excepción del consumo realizado", rogando su anulación.

Las líneas -se dice en el documento- se cortaron el 3-10-02; también que "la notificación de pago" le llegó el día 12-11-02 ("doc 2"), "siendo el periodo de pago indicado en el citado impreso el 1-11-02"; que "la factura en cuestión" -parece que la de 1-9-02- fue abonada mediante VISA; y que -parece que quiere decir-, no obstante el pago realizado, el 4-11-02, las líneas no fueron operativas hasta 3 días más tarde -al folio 158, sin embargo, aparecen llamadas correspondientes al número 625463111 que comienzan el día 5 noviembre-, y las del nº 625463112 inician su facturación el día 7.

Leído el documento a la luz del informe "Orange" lo que resulta es que el corte de 3-10-02 se debió al impago de la factura de 1-9-02 -consumo del mes de agosto-, que fue pagada mediante tarjeta el 4-11-02; que luego se impagó la factura del mes de noviembre, con cargos por un total de 34,80 €, correspondientes al consumo mínimo del mes de octubre y a mensajes de texto de los días 1 y 2 (folios 153 y 154).

La deuda por esa factura se estima, pues, acreditada.

b) En cuanto a la factura de 1-12-02 -7,59 €-, "France Telecom" informa por escrito de su impago, al igual que del de la anterior. "Los Ángeles" nada dice sobre la misma, salvo que "Treym" no aporta un solo documento que acredite las devoluciones de las facturas y sus fechas. Alegación extensiva a las cuatro relacionadas por la demandada y que, siendo de por sí difícilmente creíble, se rechaza sin más a la vista de lo dicho respecto de la anterior.

En cuanto a las facturas de 1-1-03 y 1-05-03:

a) La primera -1,28 €-, correspondiente a servicios del mes de diciembre 2002, recoge consumos realizados el día 1 de ese mes en las líneas 625463111 y 625463112 (folio 27 vtº), antes de la baja solicitada mediante carta de 3-12-02 (folio 26), no siendo, pues, acogibles las razones que en explicación del impago expone la demandante en el hecho segundo de su demanda, basadas en la pertenencia de esas llamadas al mes de resolución del contrato.

b) La segunda -522,87 €- recoge la penalización prevista para el caso de baja anticipada.

TERCERO.- Es aquí, en relación con esa última factura de mayo de 2003, donde la cuestión se conecta con la relativa a cual sea el compromiso de permanencia asumido por la actora en su contrato con "Amena/Orange".

"Los Ángeles" la rechazó porque según ella la recepción de los terminales contratados se produjo con un compromiso de permanencia de 6 meses -"a partir de la fecha efectiva de alta del servicio", doc 1 de la demanda-, y por ello, activadas las líneas el 17-5-02 y solicitada la baja de las líneas el 3-12-02, ya transcurridos aquellos 6 meses, la penalización prevista no era aplicable.

Tal contrato -el "contrato promocional de terminales de telefonía móvil" obrante al folio 25, de fecha 21-5-02-, no fue firmado por "Amena", sino por "Jatel Car S.L.", la suministradora de los móviles, razón por la que dice "Treym" que el compromiso de permanencia de seis meses que figura en el mismo vincularía a la suministradora, pero no a "Amena" ni a "Orange", ni ahora a "Aktive Kapital", ni a ella, que sostiene que el compromiso asumido de mantenimiento de alta en el servicio fue de 12 meses, con abono de 150 € en caso de incumplimiento -vd hecho quinto de la contestación y documento 7 de la misma, y errores a salvar en el primer párrafo de ese hecho-.

Luego, en su recurso, acogiéndose al plazo informado por "Orange" respecto de la obligación de permanencia de "Los Ángeles" en "Amena", dice la recurrente que ese tiempo obligado fue de 18 meses. Pero sucede que el contrato firmado con "Amena", en el que se recogería una u otra condición -12 ó 18 meses-, no ha sido traído a los autos, y en unas circunstancias como las del caso, en las que no se tiene más respaldo documental que el aportado, su falta no puede entenderse suplida por el informe de "Orange", que habla de un compromiso de permanencia que contradice el de 12 meses que hemos visto alegaba "Treym" en su contestación con apoyo a su vez en la fotocopia de las "Condiciones de adquisición del terminal móvil a precio promocional" aportada como doc 7 (folio 176), documento que, al igual de lo que sucede con las Condiciones Generales (doc 6, folios 170 a 175), ni ha sido reconocido por la actora, ni consta acreditada su aceptación e incorporación al supuesto contrato firmado por "Los Ángeles" y "Amena".

Así las cosas, no cabe entender que el compromiso de permanencia fuese otro que el suscrito en el documento 1 de la demanda, firmado con "Jatel", pero en términos que deben tacharse de equívocos cuando en el mismo se incluye la cláusula relativa a los 150 € por línea a pagar "al Distribuidor" -si éste era "Jatel", hasta ese momento se le llamaba "Suministrador" -vd encabezamiento-, y cuando la demandada, que es sociedad del mismo grupo que la cesionaria del crédito, no ha aportado prueba del contrato con el operador de telefonía móvil a que se alude en la cláusula 2.1 de las condiciones del contrato ni, en general, del concierto de otro plazo distinto.

CUARTO.- Con ello, debiendo estarse como periodo de permanencia comprometido al citado de seis meses desde la activación de las líneas -17-5-02-, dicho está que había transcurrido cuando el 3-12-03 "Los Ángeles" decide resolver el contrato mediante la comunicación aportada como doc 2 de la demanda, posibilidad que hay que reconocerle al margen de sus responsabilidades por la deuda pendiente. "Treym" aduce que no hay evidencia de su envío a "France Telecom España S.A." y esta que su recepción tuvo lugar el 9-9-03, pero lo cierto es que esa fecha corresponde a la recepción de un fax desde un teléfono de Madrid -la actora reside en Calatorao (Zaragoza) y el destinatario de la carta en Barcelona-, y, como se advierte en la fotocopia adjuntada por "Orange" con su informe (folio 246), en ella figura un "recibido ... diciembre" que no sería verosímil entender fuese de año distinto a 2002, a los días de su remisión.

De modo que el ingreso en el fichero ASNEF se produjo con inobservancia de la norma primera, punto 1, de la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, que exige como primer requisito para la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligación dinerarias, la existencia de una deuda cierta que haya resultado impagada, lo que supone cuidar la exactitud y corrección de los datos proporcionados al fichero, obligación que, a tenor de la prueba que a este proceso no se ha aportado, no puede entenderse debidamente cumplimentada, bien entendido que si "Orange" dice en su informe escrito que el impago de las facturas de 34,80 €, 7,59 €, 1,28 € y 522,67 € fue comunicado al fichero ASNEF los días 2-4-03, 13-5-03, 3-6-03 y 9-10-03, respectivamente, lo cierto es, no haya que no haya prueba directa de su recepción por el fichero, sino de la comunicación por "ASNEF" a "Los Angeles", cuya supuesta inactividad a partir de ese momento no es, pues, significativa de nada.

En este sentido, cedido el crédito por "Orange" a "Aktive Capital", "Treym", sociedad de su mismo grupo, que actuó por su cuenta e interés, como gestora de sus recobros, no puede negar, según lo dicho, su legitimación frente a la demanda interpuesta.

Como tampoco puede oponer la no demostración del debido nexo causal entre ingreso de los datos en el fichero y el perjuicio invocado por la demandante, pues la inclusión no debida en un fichero de morosos constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona afectada, al repercutir negativamente en ésta la diferencia entre el dato proporcionado y la cantidad realmente debida, que justifica la aplicación de la L.O. 1/1982, 5 de mayo, cuyo artículo 7.7 tipifica la intromisión ilegítima en el derecho al honor y el art 9.3 proclama la presunción iuris et de iure de la existencia del perjuicio y su extensión al daño moral.

El recurso, con ello, se desestima, bien que en parte, pues parece adecuado reducir a 500 € la indemnización señalada por daños por daños morales, cantidad que se considera más adecuada al caso y sus circunstancias.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "TREYM CONSULTING Y SERVICIOS A EMPRESAS, SLU" contra "CENTRAL FRUTÍCOLA LOS ÁNGELES, S.L." y la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza), a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de reducir a 500 € la indemnización por daños morales concedida. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.