Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 229/2009 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA128/11

====================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

=====================================

En la Ciudad de Almería a Cinco de Octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 229/2009 , los autos de Juicio Verbal nº 264/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, entre partes, de una como demandante-apelante la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en CALLE000 nº NUM000 de Aguadulce- Roquetas de Mar (Almería), representada por la Procuradora Dª. Maria Dolores Fuentes Mullor y dirigida por el Letrado D. José María Terres Martínez y, de otra como demandada-apelada la entidad mercantil, "Mercasa Promociones, S.L.", representada por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigida por el Letrado D. José Luis Fernández Coronado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2009 que desestima íntegramente la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada en la demanda, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que estime totalmente las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución con expresa imposición de costas a la parte adversa.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose denegado por auto de 16 de octubre de 2009 la prueba solicitada en el recurso y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 21 de septiembre para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas con relación a las ventanas aperturadas por la mercantil demandada en el edificio que construye en un solar de la calle Martín nº 13 y 15, de la localidad de Aguadulce, término municipal de Roquetas de Mar, colindante con el inmueble perteneciente a la comunidad de Propietarios actora, interpone esta última recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se acojan en su integridad los pedimentos deducidos en su demanda en la que solicita se declare la inexistencia de la sevidumbre de luces y vistas en la finca de la demandante respecto de los huecos y vistas abiertos por la demandada, condenando a la misma a tapar a su costa dichos huecos y ventanas y al pago de las costas procesales.

La parte apelada en trámite de oposición al recurso solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A este respecto constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que la servidumbre de luces y vistas, que es continua y aparente, cuando -como es el caso- los huecos se han abierto sobre pared propia del dueño del predio pretendidamente dominante (el inmueble construido por la demandada), tiene carácter de negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, siendo susceptible de ser adquirida únicamente por título y por prescripción de veinte años conforme a los arts. 537 y 538 del Código Civil . Ahora bien, en contra de lo argumentado por la parte demandada-apelada, tanto en su contestación oral a la demanda expuesta en el acto del juicio como en el escrito de oposición al recurso, para el cómputo del plazo no es suficiente probar la fecha de la apertura de los huecos, en este caso de las antiguas viviendas que desde el año 1964, según su tesis, se alzaban sobre el solar donde se construye la edificación de nueva planta promovida por "Yuyuba Promociones S.L.", anterior denominación social de Mercasa Promociones, S.L., sino que ha de acreditarse la concurrencia de un hecho obstativo, declarando las ss. TS 30-9-82 , 8-10-88 , 1-10-1993 y 27-11-1997 que el acto formal prohibitivo a que alude el art. 538 del Código Civil , referido a la servidumbre de luces y vistas, será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real sobre la cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, lo cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma, se entabla demanda interdictal, o se practica requerimiento al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz, sin olvidar que según reiterada jurisprudencia, antes del acto obstativo, los huecos son de mera tolerancia.

En el presente supuesto, al no existir título de constitución de la servidumbre, la única forma por la que podría haberse adquirido sería por la prescripción de veinte años a contar, no desde la apertura de los huecos sino desde el acto obstativo por el que la demandada, dueña del predio pretendidamente dominante, requiera al del sirviente para que no cubra tales huecos, lo que no consta que haya acontecido hasta la fecha pues ni tan siquiera se ha alegado por la parte que pretende ganar el derecho por prescripción adquisitiva, por lo que es evidente que no sólo no se ha consumido el término de veinte años para considerar constituida la servidumbre de luces y vistas sino que el plazo ni tan siquiera se ha iniciado.

TERCERO.- Del mismo modo tampoco puede entenderse constituida la debatida servidumbre, como asimismo propugna la parte demandada-apelada, al amparo del art. 541 del Cc , esto es por lo que doctrinal y jurisprudencialmente se denomina "destino del padre de familia" requiere inexcusablemente que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas haya sido establecido por el propietario común de ambas para que en el caso de enajenación de una de ellas, la servidumbre continúe activa y pasivamente, circunstancia no concurrente en el presente caso al ser distintos los dueños de las fincas en que se han construido los respectivos inmuebles de actora y demandada a tenor de su respectivos títulos de propiedad que resultan de las certificaciones registrales obrantes en autos, en los que se hace constar que "Promociones Agu-Mar", promotora de la edificación de la Comunidad de Propietarios del mismo nombre compró el solar donde se ubica, al matrimonio formado por el Sr. Jacinto y la Sra. Adoracion (documento nº 2 de la demanda), mientras que Yuyuba S.L., compró su inmueble al matrimonio constituido por la Sra. Luz y el Sr. Jesús Luis , independientemente de que el propietario primitivo de ambas fincas fuera el mismo pues lo cierto es que quienes transmitieron su respectivos derechos dominicales a actora y demandada son personas distintas.

CUARTO.- No obstante lo expuesto en las anteriores consideraciones, que corresponden a alegatos de la parte demandada que quedaron imprejuzgados en la anterior instancia, al no pronunciarse expresamente sobre ellos las sentencia recurrida, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión coincidente con la sostenida por la juzgadora "a quo" en la medida en que incumbía acreditar a la parte actora, como hecho constitutivo de su pretensión, de conformidad con el art. 217.2 del Ley de Enjuiciamiento Civil , que la pared en que se sitúan las ventanas abiertas en el inmueble construido por la contraparte en la fachada colindante con el edificio de la comunidad de propietarios recurrente, diste menos de dos metros en línea recta del fundo vecino, como exige el art. 582 CC . para la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, máxime cuando el edificio de la actora hubo de retranquearse tres metros para respetar la servidumbre de vistas impuesta por el Ayuntamiento de Roquetas (documento nº 5 a 7 de los aportados en el juicio por la mercantil demandada), sin que esa distancia mínima de dos metros de las ventanas que tienen vistas rectas obre el inmueble de la recurrente, haya sido debidamente constatada en la medida en que la única prueba propuesta por la actora para acreditarlo fue la de reconocimiento judicial, que fue denegada en ambas instancias, habiendo razonado esta Sala, en el Auto de inadmisión en la alzada de dicho medio probatorio dictado el 16 de octubre de 2009 , que devino firme al aquietarse la parte proponente, que "en cuanto a la distancia de las ventanas con el predio de la actora sólo puede determinarse mediante una medición que no corresponde realizar a este Tribunal y que, en su caso, debería haber sido objeto de una prueba pericial" , que no se ha realizado.

QUINTO.- Así pues, el recurso ha de ser rechazado, manteniéndose en su integridad la sentencia apelada por ser ajustada a Derecho, pronunciamiento que acarrea la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.