Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 498/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 498/2010 c3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1149/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 128/11

Ilmos. Sres. Magistrados.

D.JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil once..

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1149/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de D/Dª. MIURA FUND I FCR DE REGIMEN SIMPLIFICADO , contra D/Dª. Jose María Alexander Magdalena ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose María , Alexander Y Magdalena contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Martínez Sánchez, en nombre y representación de MIURA FUND I, F.C.R. DE RÉGIMEN SIMPLIFICADO, y dirigida contra Don Jose María , Don Alexander y Doña Magdalena ,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados Don Jose María , Don Alexander y Doña Magdalena , de todas las pretensiones formuladas en su contra; y,

NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición en las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Alexander , Magdalena y Jose María mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO .- Apelan los demandados D. Jose María , D. Alexander , y Dña. Magdalena el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que no se hizo expresa imposición a ninguna de las partes, no obstante la desestimación en la sentencia de primera instancia de las pretensiones de la demanda, solicitando los apelantes que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Centrada así la única cuestión discutida en la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandante, pero no hace expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, por cuanto, según razona en el fundamento de derecho undécimo, " podían existir una ciertas dudas de hecho ".

Por lo tanto, no se cumplen en la sentencia de primera instancia los requisitos del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para exonerar del pago de las costas a la parte vencida en el pleito, por cuanto, por un lado, no se aprecia, de manera clara y precisa, del modo exigido en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de dudas de hecho, limitándose a apuntar la sentencia la posible existencia de las mismas; y, por otro lado, las dudas de hecho a las que se hace referencia no se razona debidamente en la sentencia que se presenten como serias, según lo exigido legalmente en uso de un anglicismo que es sinónimo de importantes, limitándose a referir la sentencia la posible existencia de ciertas dudas, siendo así que cuando la palabra cierto/a se usa precediendo inmediatamente al sustantivo se entiende en sentido indeterminado, y no como sinónimo de verdadero, seguro, o indubitable (Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición.1992).

A lo anterior se añade, en primer lugar, que las posibles dudas de hecho se refieren en la sentencia de primera instancia a una sola de las dos circunstancias acumuladas previstas en la estipulación 7, párrafo segundo, del Memorandum of Understanding (MoU), de 7 de abril de 2009 (doc 1 de la demanda), concertado entre las partes, para que los gastos del Due Diligence , por el importe de 130.433'71 € que se reclama en la demanda, fueran a cargo de los vendedores demandados, y no de la compradora demandante.

En concreto, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, en la referida estipulación 7, párrafo segundo, se pactó que los accionistas vendedores compensarían a la compradora MFI de los gastos del Due Diligence cuando se dieran acumuladamente las dos circunstancias siguientes:

1.- que los accionistas no tuvieren interés, o desistieren de la operación, por la causa que fuere, y

2.- que en el Due Diligence se hubieren detectado contingencias por importe superior a un millón de euros.

En este caso, en la sentencia de primera instancia, en el fundamento de derecho décimo, se concluye que el primero de los requisitos no concurre en el presente caso, por cuanto no hubo un desistimiento unilateral de los vendedores, sino un mutuo disenso, siendo este pronunciamiento firme, por no haber sido impugnado por ninguna de las partes, habiéndose conformado la demandante con la sentencia de primera instancia, la cual no apela, ni impugna al presentar el escrito de oposición a la apelación de la demandada.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Por lo que si se ha producido la conformidad de las partes en cuanto a la ausencia de, al menos, una de las dos circunstancias que debían concurrir acumuladamente para que los gastos del Due Diligence que se reclaman en la demanda pudieran ponerse a cargo de los vendedores demandados, y no de la compradora demandante, la sentencia necesariamente, en cualquier caso, ha de ser desestimatoria de la demanda, y en nada altera al fallo la concurrencia o no de la otra circunstancia, y la existencia o no de dudas de hecho en relación con la apreciación de la concurrencia o no de únicamente la segunda circunstancia, por cuanto eran exigidas acumuladamente las dos circunstancias para que la demanda pudiera prosperar, y una de ellas, en cualquier caso, es admitido que no concurre.

A lo anterior se añade, asimismo, en segundo lugar, que, en relación con la primera circunstancia, que es a la única a la que refiere la sentencia las posibles dudas de hecho, en la propia sentencia de primera instancia, en el fundamento de derecho séptimo, se dice que los certificados sobre exoneración de retención a los arrendadores de la AEAT, que rebajaron el riesgo, apreciado inicialmente en 1.432.335 €, en 1.123.179 €, dejándolo en 389.934 €, por debajo del millón de euros de la estipulación 7, al menos en cuanto a los certificados emitidos en mayo de 2009, ya estaban en posesión de los realizadores del Due Diligence el 8 de junio de 2009, siendo así que los demás certificados son de 4 de junio de 2009, por lo tanto también anteriores a la presentación de la demanda, el 31 de julio de 2009, habiendo manifestado la actora en su demanda que los informes de auditoria (docs 10 a 13 de la demanda), y las facturas (docs 6 a 9 de la demanda), fueron emitidos por los asesores legales de la demandante MFI, teniendo concedida MFI en la estipulación 4.1 del Memorandum of Understanding (MoU) la exclusiva para realizar el Due Diligence, atendido lo cual es posible presumir que los asesores de la demandante, autores del Due Diligence mantenían informado a su mandante de las operaciones realizadas de las que pudieran surgir variaciones en la determinación de los riesgos o contingencias, en el normal cumplimiento por el mandatario de las obligaciones propias del mandato establecidas en las normas generales de los artículos 1720 del Código Civil, o 260 del Código de Comercio.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de las pretensiones de la demanda, y no apreciándose la existencia de dudas de hecho, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, procediendo, en definitiva, la estimación de la apelación de la parte demandada en cuanto a las costas de la primera instancia.

SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación de los demandados D. Jose María , D. Alexander , y Dña. Magdalena , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 22 de febrero de 2010 dictada en los autos nº 1149/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona , únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se imponen a la parte demandante "Miura Fund I, F. C.R. de Régimen Simplicado (MFI)", sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.