Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 131/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00128/2011

SENTENCIA Nº 128

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

LUGAR : BURGOS

FECHA : DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL ONCE.

En el Rollo de Apelación número 131 de 2.010 dimanante de Juicio Ordinario nº 569/09 , sobre cumplimiento de contrato , del

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2.009 , siendo parte, como demandante-apelante, INMOBOSS GESTION INMOBILIARIA, S.L., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Rafael de las Heras Alonso; como demandado-apelado, DON Bartolomé , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda, y defendido por el Letrado D. Fernando Marín Lázaro; y como también demandada-apelada DOÑA Rosa , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por la Letrada D.ª Olga Delcura Antón.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Marcos María Arnaiz de Ugarte, en nombre y representación de "INMOBOS GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.", contra Bartolomé , representado por la Procuradora D.ª Consuelo Álvarez Gilsanz, y contra D.ª Rosa , representada por la Procuradora D.ª Maria Victoria Recalde de la Higuera, y en consecuencia: 1.- ABSUELVO a Bartolomé y a Rosa de cuanto se pretende en la demanda. 2.- CONDE NO a "INMOBOS GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L." al pago de las costas procesales originadas en el presente pleito".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Inmoboss Gestión Inmobiliaria S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 10 de Marzo de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO: Dada la naturaleza de las cuestiones planteadas y verificadas las pretensiones de las partes, en orden a clarificar los exactos términos del debate suscitado en el presente proceso, es preciso realizar las siguientes consideraciones previas en orden a garantizar los principios de congruencia y de exhaustividad (art. 218 LECV ):

1ª.- La parte demandante ejercita en Junio de 2.009 exclusivamente una acción de cumplimiento contractual y de reclamación de las cantidades debidas y derivadas del contrato de compraventa de 18-09-2007 (f. 15 y ss), referente a una vivienda y con plazo de entrega en Diciembre de 2009 con las consideraciones de la claúsula 9ª del contrato.

2ª.- Las partes codemandadas (f. 67 y f. 100) se limitan a solicitar la desestimación de la demanda invocando un precedente incumplimiento contractual del propio vendedor, pero no ejercitan acción alguna de resolución contractual que permitiese al Tribunal analizar si el incumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/1968 tiene específicos efectos resolutorios del contrato de compraventa litigiosa.

En este contexto es claro que el único pronunciamiento posible de este Tribunal se centra en determinar si las cantidades objeto de la demanda eran reclamables en el momento de formalizar la demanda o si por el contrario concurría a los efectos del art. 1124 CCV un previo incumplimiento de la parte vendedora-demandante.

SEGUNDO: Dicho lo que antecede, procede analizar a los efectos del art. 465.5 LECV el primero de los motivos de impugnación. En orden a su desestimación deben de realizarse las siguientes consideraciones:

1ª.- Es cierto que el art. 7 del RD 515/1989 sobre "Protección de los consumidores en cuanto a la adquisición suministro en la compraventa de viviendas", hace referencia al deber de "tener a disposición del público y de las autoridades competentes copia del documento o documentos en los que se formalizan las garantías entregadas a cuenta según la ley 57/1968 de 27-07". Ahora bien, no puede compartirse la interpretación que de este precepto realiza (alegaciones 1ª y 3ª de la parte apelante) y ello por dos razones. En primer lugar, porque el precepto hace referencia a que se tienen que tener a disposición del público los documentos en que "se formalizan" las garantías de la ley 57/1968 y en nuestro caso no consta esa formalización, ni la entrega del aval, ni el ofrecimiento efectivo del aval, ni su existencia a la firma del contrato. En segundo lugar, la norma referida debe de ser interpretada en relación con el art. 2 de la Ley 57/1968 donde se dice en su párrafo final que será en el "momento de otorgamiento del contrato" cuando el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía "referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio"; y en nuestro caso el documento de aval ni se entregó, ni se intentó entregar, al formalizar el contrato de compraventa.

Ello supone que tanto el art. 7 del RD 515/1989 , como el art. 60.2.e de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16-XI-2007 , imponen una obligación genérica de informar al consumidor y de tener a su disposición los documentos de garantía, pero tal obligación no exime, ni libera al vendedor que obtiene cantidades a cuenta de la futura construcción del deber legal de emitir y de entregar el documento individualizado referente a las cantidades que tienen que ser anticipadas y que servirá de efectiva garantía de la recuperación de esas cantidades que se pagaron a cuenta, en el caso de que la construcción de la vivienda comprada: "no se inicie o termine en los plazos convenidos o no se obtenga la cédula de habitabilidad"( art. 2-A, Ley 57/1968 ).

2ª.- La obligación de entregar el aval en el momento de la firma del contrato no solo es una obligación legal irrenunciable, como se deriva del art. 7 de la ley 57/1968 , y como se deriva del art. 1089 CCV al tratarse de una obligación legal, sino que también deriva del propio contrato litigioso, pues en su claúsula 4ª-2º se hace referencia a los obligaciones derivadas de lo dispuesto en la ley 57/1968 .

3ª.- Es cierto que la mera manifestación de uno de los codemandados en una comunicación extrajudicial de su voluntad de "desistir" del contrato no es apta para resolver el contrato, no solo porque no se ha contemplado en el contrato de compraventa una posibilidad contractual equilibrada de desistimiento contractual de las partes, sino porque, por un lado, no es de aplicación el art. 1454 CCV , pues no consta pacto de arras alguno y en todo caso estamos en presencia de un contrato completo, definido en todos sus extremos y perfecto, y, por otro, no se ha solicitado en ningún caso por ninguna de las partes litigantes la resolución del contrato, lo cual es exigido jurisprudencialmente ( STS 17-07-2009 ); con lo que el contrato seguía vigente entre las partes en el momento de la demanda y la única cuestión que puede ser debatida se contrae a la aplicación del art. 1124 CCV en cuanto a la exigibilidad del cumplimiento del contrato solicitado por la parte demandante en cuanto a cantidades debidas y devengadas antes de la finalización prevista de la obra.

Así, la propia parte demandante y apelante sostiene, y este criterio es compartido por el Tribunal, "que queda claro que la resolución contractual no puede ser objeto de pronunciamiento si no se ha impetrado por la parte que la quiera hacer valer", lo que en nuestro caso así sucede, pues ni por vía de acción principal, ni por vía de acción reconvencional se pide la resolución contractual.

TERCERO: Estando manifestado que no se suscita la resolución contractual, es claro que el debate se centra a analizar el incumplimiento de alguna obligación contractual o legal de las partes en aplicación del contrato litigioso. Al respecto, procede realizar las siguientes consideraciones:

a) Es manifiesto el incumplimiento de la parte compradora, pues deja de cumplir una obligación esencial del contrato, cual es: el pago del precio en los términos y plazo convenidos y sin que sea motivo que justifique tal impago el hecho de que los compradores se hayan divorciado, pues siempre pueden adquirir el inmueble en vez de para su sociedad de gananciales ya extinguida, en otro régimen de indivisión o de comunidad.

b) También es claro el incumplimiento contractual y legal del demandante, pues en ningún momento y menos a la firma del contrato entregó la garantía que exige la Ley 57/1968 ; y ello con las siguientes consideraciones:

-Aun siendo cierto que la parte compradora firma el contrato y realiza los primeros pagos sin que se les entregara el aval o garantía, también es cierto que esto es una obligación legal, imperativa e irrenunciable y por lo tanto quien inicialmente incumplió obligaciones legales y contractuales fue la parte vendedora que recibió cantidades a cuenta del precio final sobre un edificio en construcción sin cumplir las obligaciones y garantías legalmente exigidas en cuanto a las garantías exigibles e impuestas legalmente de forma imperativa .

-No solo no se entrega el aval a la firma del contrato, individualizado, numerado e inscrito, sino que tampoco consta un ofrecimiento efectivo posterior, ni un acta notarial o burofax ofreciendo el aval o un documento en el que de forma expresa desistiesen los compradores del aval o no lo aceptaran o se retrasaran su aceptación por la parte compradora.

-Esta importante omisión pretende salvarse por la parte demandante-vendedora aportando en el trámite de la Audiencia Previa un documento genérico e indeterminado que no reúne las características de la garantía regulada en la ley 57/1968. En el certificado emitido por la entidad bancaria en Noviembre de 2009 , cuando el contrato privado de compraventa se había firmado en Septiembre de 2007 y la demanda se había formalizado en Junio 2009, solo se indica que la empresa "Inmoboss Gestión Inmobiliaria S.L." figura como titular de una "línea de avales" para garantizar las entregas a cuenta a compradores de la provincia sita en c/ Soria nº 3" y añade: "entre los avales entregados se encuentra un aval correspondiente a la vivienda 2º D a nombre de Bartolomé y Rosa con NIF NUM000 y NUM001 respectivamente".

Ahora bien, si entre el aval entregado se encuentra el de los demandados cabe preguntarse dónde está el aval y porqué no se ha aportado a la causa para poder ser examinada su fecha y su contenido, en orden a analizar si cumple con los requisitos legalmente exigidos. Faltando el aval y con la sola certificación referida no pueden entenderse cumplidos por la entidad demandante los requisitos exigidos legalmente, como son: que sea aval solidario, ó que sea un seguro; que sea individualizado; que se depositen las cantidades entregadas en una cuenta especial y que incluye una garantía de la devolución de intereses; tal y como se deriva de la Ley 57/1968, de la O.M. de 29-XI-1968 y D.A. Primera de la ley 38/1999 de 5-XI de Ordenación de la Edificación .

Dicho todo lo que antecede, procede recordar que el contrato de compraventa (art. 1445 CCV ) es un contrato bilateral, sinalagmático y con prestaciones recíprocas que implica que la parte que exige el cumplimiento debe de haber cumplido por su parte las obligaciones que le incumben bien sea por disposición legal o contractual. En el estricto ámbito de este proceso, donde solo se exige en la demanda el cumplimiento del contrato, es claro que la parte demandante y vendedora no puede exigir el pago de la parte del precio aplazado cuando no ha cumplido la obligación legal de garantizar y asegurar las cantidades tanto pagadas a cuenta como debidas y aplazadas y que debían de ser entregadas a cuenta del precio final y a resultas de la efectiva ejecución de la obra. Como es sabido, obligaciones recíprocas o bilaterales o sinalagmáticas son aquellas en que también existe relación jurídica entre acreedor y deudor, pero cada parte acreedora o deudora de una obligación bilateral es, a la inversa, deudora o acreedora de otra obligación bilateral. Dada su interconexión o interdependencia, las obligaciones recíprocas tienen como uno de sus efectos la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez él no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. En este sentido, la STS de 27-X-2010 dice: "Efectivamente, es doctrina reiterada de esta Sala que no puede invocar el incumplimiento, sea a efectos de accionar o excepcionar, el contratante que ha incumplido primero el contrato, pero en el caso sucede que quien acciona es la parte única incumplidora, por lo que el motivo debe ser rechazado sin necesidad de más razonamiento dado que al insistir en argumentos rechazados en el anterior incurre en el vicio casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión".

En todo caso, procede indicar que más allá de los términos contractuales y de la exigibilidad de las cantidades reclamadas, no es objeto de este proceso determinar si la falta inicial de entrega de la garantía constituye una efectiva causa de resolución, como entiende distinta jurisprudencia ( SSAP de Valencia 4-02-2005 , 9-04-2008 ; Málaga (Sección 4ª de 12-06-2008 ; 1-09-2008 ó 16-01-2009 ó Alicante de 26-01-2006 ) ó si tal circunstancia no implica la resolución contractual ( SSAP de Málaga Sección 5ª de 24-01 y 1-XII-2008 ; Granada de 17-02-2006 o Pontevedra de 2-III-2007 o 7-XI-2008 ). En nuestro caso, la cuestión se limita a entender que el demandante no puede en junio de 2.009 cuando el plazo de entrega de la vivienda no había vencido exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la compradora sobre cantidades debidas a cuenta y aplazadas, cuando el vendedor previamente y a la firma del contrato no había cumplido obligaciones propias y que le incumbían por imperativo legal, lo que implica la desestimación de la demanda y del recurso de apelación.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante (art. 398 LECV ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde en nombre y representación de INMOBOSS GESTION INMOBILIARIA S.L. contra la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2.009 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.