Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 269/2010 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 269/2010

Guarda y custodia núm. 85/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Vielha

SENTENCIA nº 128/2011

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diecinueve de abril de dos mil once

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia número 85/2009 , del Juzgado Primera Instancia 1 Vielha, rollo de Sala número 269/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de enero de 2010 . Es apelante la parte demandada, Manuel , representado/a por el/la procurador/a SUSANA RODRIGO FONTANA y defendido/a por el/la letrado/a MONTSERRAT CARDET LATORRE. Es apelado/a la parte actora, Benita , representado/a por el/la procurador/a MªCARMEN RULL CASTELLO y defendido/a por el/la letrado/a TERESA BAÑERES LACARTE. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 4 de enero de 2010, es la siguiente: " FALLO

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Benita frente a Don Manuel , debo confirmar y confirmo las medidas provisionales establecidas en el auto de 19 de junio de 2009, elevándolas a definitivas, con la sola salvedad de declarar el derecho de Don Manuel a relacionarse con su hijo y tenerlo en su compañía los sábados alternos entre las 13,00 y las 16,00 horas a partir del siguiente a la notificación de esta resolución.

Con el fin de garantizar el pago de la pensión por alimentos cuantificada en el auto de 19 de junio de 2009 y confirmada en esta resolución, líbrese oficio a la entidad Baqueira Beret, SA al objeto de que practiquen retención en los haberes de Don Manuel por importe de 600 euros mensuales a partir de la primera nómina pagadera una vez recibido el mencionado oficio y para que se proceda al inmediato ingreso de la citada suma en la cuenta bancaria que la madre designe y cuyo número será notificado a la entidad pagadora de modo fehaciente. Apercíbase en el oficio a la entidad destinataria de que, en caso de incumplimiento de la citada obligación, se procederá contra su responsable, cuando menos, por un delito de desobediencia grave a la Autoridad Judicial. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Manuel interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 11 de abril de 2011 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Manuel interpone recurso contra la sentencia de primera instancia impugnando el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia que la resolución recurrida fija en 600 euros, así como la decisión de pago de dicha pensión mediante retención directa de la nómina. Alega el recurrente que no se han valorado correctamente los hechos que han quedado acreditados y no se está estableciendo un reparto equitativo de la obligación de contribuir al sostenimiento de las necesidades de los hijos, imponiendo injustificadamente a esta parte una contribución superior cuando las pruebas acreditan que la posición económica de la Sra. Benita no es más baja que la del Sr. Manuel . Los cálculos que efectúa el juzgador sobre los emolumentos de esta parte no son correctos e incluyen la realización de horas extraordinarias que no son obligación del trabajador, y siendo sus ingresos medios provenientes de la estación de Baqueira de unos 1.800 euros al mes no hay ninguna razón para que tenga que soportar el 60% de la pensión de alimentos. En cuanto a los gastos de los hijos, la cantidad de 1000 euros mensuales resulta desproporcionada y como máximo serán de unos 800 euros al mes, debiendo asumirlos por mitad cada uno de los progenitores.

La Sra. Benita se opone al recurso, impugnando al mismo tiempo la resolución de primera instancia en lo que se refiere a la fecha de devengo de la pensión, alegando que debe situarse en la de interposición de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 262 del Código de Familia .

SEGUNDO.- Según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Dichos parámetros, así como las concretas circunstancias concurrentes en este caso ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, y deben ser mantenidas en esta alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de motivos de entidad suficiente que permitan modificarla. En primer lugar, porque aunque a efectos meramente dialécticos se partiera de la similar situación económica que defiende el recurrente en ningún caso podría admitirse la contribución de ambos progenitores al 50% que propugna en su recurso desde el momento en que es la Sra. Benita quien tiene atribuida la guarda de los dos menores, lo cual también debe valorarse como contribución, según lo expuesto en el párrafo precedente. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las necesidades de los dos menores no cabe sino mantener el recto criterio del juzgador de instancia cuando fija los gastos mensuales de los dos hijos adolescentes en 1000 euros mensuales, partiendo de lo acreditado y probado en sede de medidas provisionales, sin que sea admisible el argumento del apelante cuando aduce que ya en la contestación a la demanda calificó dichos gastos de desproporcionados pues lo cierto es que únicamente alegó que los que detallaba la parte actora en su demanda no eran acordes con la realidad, pero sin aportar en el juicio (ni en la vista de medidas provisionales) dato alguno para contradecir aquéllos gastos que, según disponía el auto de medidas de 19-6-2009, se ajustaban a la extensa prueba documental aportada por la actora, resultando además razonables y proporcionados a la edad de los hijos y a los estudios que cursan.

La misma respuesta ha de darse en lo relativo a la capacidad económica de uno y otro progenitor por cuanto que, de un lado, el apelante omite interesadamente los gastos que debe afrontar mensualmente la Sra. Benita , especialmente los de amortización de préstamos hipotecarios, al tiempo que vuelve a destacar (en los cálculos de los ingresos propios) el embargo que pesaba sobre su salario que, como ya exponía el auto de medidas provisionales, finalizó en el mes de febrero de 2009. Por lo demás, si atendemos al resto de gastos que debe afrontar el apelante resulta que los 600 euros mensuales en concepto de alquiler (más suministros) a que se refería en su contestación a la demanda se habrían visto reducidos a la mitad tras su matrimonio con la Sr. Apolonio al asumir ambos dichos gastos por mitad, y en cuanto al promedio de sus ingresos mensuales, difícilmente puede admitirse su disconformidad con los 1.700 euros que establece la sentencia de instancia cuando el propio Sr. Manuel admitió expresamente en el acto de juicio esos mismos cálculos que fue haciendo el juzgador de instancia a la vista de las nóminas aportadas, teniendo en cuenta tanto los ingresos por la actividad prestada en periodo invernal en la estación de Baqueira Beret como los derivados del desempleo, ofreciendo en la resolución recurrida razones más que suficientes -no desvirtuadas en el recurso- para rechazar la contingencia y variabilidad de estos ingresos que refiere el demandado, incluso en lo relativo a la voluntariedad en la realización de horas extras dado que, pudiendo hacerlo (art. 217-7 de la LEC ) ninguna prueba documental se ha traído a las actuaciones a efectos de contrarrestar los cálculos verificados por el juzgador de instancia. Otro tanto sucede en cuanto a la capacidad económica de la Sra. Benita puesto que las pruebas practicadas no evidencian, en modo alguno, que sus ingresos sean superiores a los del Sr. Manuel , ni siquiera semejantes, y en todo caso ha de tenerse en cuenta su contribución al cuidado de los hijos, por lo que, en definitiva, y como ya se adelantaba, debe mantenerse el criterio valorativo del juzgador de instancia y la suma fijada en concepto de pensión alimenticia, que se estima ponderada y ajustada a las circunstancias del caso.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de que se suprima la decisión adoptada relativa a la retención de la nómina del recurrente, en el importe correspondiente a la pensión alimenticia. La resolución recurrida no viene sino a mantener la garantía acordada en el auto de medidas provisionales de 19-6-2009, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76-1 d) del Código de Familia y teniendo en cuenta el impago de la obligación alimenticia impuesta en el auto de 13-9-2006, es decir, concurriendo suficientes razones para adoptar esta medida de garantía, sin que sea admisible el argumento del recurrente cuando aduce que no ha eludido por completo sus obligaciones familiares, porque ha ido sufragando dichos gastos en la medida de sus posibilidades. Basta recordar que según admitió en el acto de juicio lleva 17 años trabajando en la estación de Baqueira, con contrato fijo discontinuo, y cinco años en la empresa de construcción de su hermano, por lo que únicamente procede rechazar de plano sus alegaciones sobre la ayuda que dice haber prestado en la medida de sus posibilidades. Resulta, además, que pese a esta medida de garantía y según consta en la pieza de medidas provisionales, en fecha 24-11-2009 se acordó despachar ejecución por la suma de 1.121,61 euros de principal, lo que viene a confirmar lo oportuno de aquella medida y la necesidad de su debido cumplimiento, pues lo que en definitiva se pretende es garantizar los derechos básicos de los hijos, y es el interés preferente de éstos el que debe primar en todas las decisiones que les afecten.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia por parte de la Sra. Benita a efectos de que la obligación alimenticia se imponga desde la fecha de interposición de la demanda, procede su estimación habida cuenta no solo de lo dispuesto en el art. 262 C.F . sino, principalmente, de que la representación del Sr. Manuel se adhiere (sic) a dicha petición

QUINTO.- En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art, 398 de la LEC , en relación con el art. 394-1 de la LEC , por lo que las costas derivadas del recurso del Sr. Manuel se imponen al apelante, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento en relación con la impugnación de la Sra. Benita .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Benita contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Vielha en los autos de Guarda y Custodia nº85/09 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en el sentido que la pensión alimenticia debe abonarse por el Sr. Manuel desde la fecha de interposición de la demanda, el 19 de febrero de 2009. Sin especial imposición de costas derivadas de este recurso.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Manuel contra la referida sentencia, imponiendo las costas derivadas de este recurso a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.