Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 878/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00128/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 878/10

Asunto: ORDINARIO 187/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.128

En Pontevedra a ocho de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 187/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 878/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representado por el procurador D. MARIA JOSE GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. MANUELA BLANCO JIMENEZ, y como parte apelado-demandado: D. Ismael , representado por el procurador D. DOLORES ABELLA OTERO y asistido del letrado Dª MARIA LUISA MORA CALVO; D. Rubén representado por el Procurador D. DOLORES ABELLA OTERO, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS GARCIA MACEIRA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 28 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Santos García, en nombre y representación de Don Abel ; contra Don Ismael y contra Don Rubén , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Otero Abella, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por comunidad propietarios DIRECCION000, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por el Sr. Abel, actuando en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la Isla de La Toja -cargo que afirma ostentar por elección llevada a cabo en Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 9 de diciembre de 2006- se formula demanda contra los anteriores Presidente y Secretario-Administrador de la referida Comunidad en pretensión de que se declare la obligación de los demandados- al ser ejecutivos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de fecha 9/12/2006- a estar y pasar por dichos acuerdos, y a tal fin se ordene cesen inmediatamente de realizar acto alguno que impida la ejecución de los mismos así como a que hagan entrega de toda la documentación de la comunidad que obra en su poder y que se niegan a facilitar, y asimismo a que se declaren nulos de pleno Derecho todos los actos efectuados por los demandados a partir del día 9/12/2006 en que fueron cesados de sus cargos, frente a la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación dicha parte demandante.

Es de interés el señalar que la Junta General Extraordinaria celebrada el 9/12/2006 no fué convocada por el Presidente de la Comunidad , sino por un número de propietarios (27, según se indica en el escrito de demanda; 29, según se recoge en el escrito de recurso de apelación), que la parte actora sostiene alcanza a representar el "quorum" suficiente , previsto en el art. 16 LPH, para poder realizar válidamente la convocatoria de la Junta, luego de que el Presidente no atendiere la previa solicitud cursada por los mismos en orden a su celebración.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada , la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en los sustanciales argumentos que se pasan seguidamente a exponer.

Así, se razona que no resulta probado que los promotores de la Junta de Propietarios de 9/12/2006 ostentasen legitimación para convocarla, pues , aún cuando pudiere entenderse probada la existencia de una negativa del Presidente a convocarla, no consta acreditado que ni la solicitud reuniese los requisitos necesarios para que fuese vinculante para el Presidente ni tampoco que haya sido convocada por el número de propietarios legalmente exigido (la cuarta parte o los que sumen al menos el 25% de las cuotas de participación en la Comunidad) , y ello en la medida en que la carta remitida el día 14/11/2006 al Sr. Ismael (demandado- Presidente) no consta firmada y se adjuntó a la misma -como prueba de que la solicitud se efectuaba por el número de propietarios legalmente exigido- un listado de firmas de los propietarios que formulaban la solicitud respecto del cual ha quedado probado que se incluían nombres de propietarios que no pertenecían a la MacroComunidad DIRECCION001 de la cual forma parte la Comunidad DIRECCION000, estando algunos nombres repetidos, sin que resulte probado que el número de firmantes alcanzaba al menos la cuarta parte del total de los propietarios de la Comunidad o que sus cuotas representaban al menos el 25% de la propiedad. En definitiva, no se ha probado que la convocatoria se hubiese efectuado respetando el número mínimo de propietarios o cuotas legalmente exigidos en el art. 16 LPH .

Por otro lado , tampoco resulta probado que los propietarios convocantes de dicha Junta hubiesen efectivamente dirigido las citaciones a la totalidad de los propietarios de la Comunidad en la forma legalmente establecida, esto es, en los domicilios señalados por los mismos a efectos de citaciones y notificaciones relacionadas con dicha Comunidad. Llevándose a cabo la convocatoria de la Junta, por lo demás, sin adjuntar el listado de los propietarios morosos conforme exige la ley. No justificándose, en definitiva, la citación a todos los propietarios a la Junta General Extraordinaria controvertida por un medio que permita tener constancia fehaciente de su recepción.

Ello en cuenta, dado que la convocatoria a la Junta fué defectuosa por falta de citación de la totalidad de los propietarios miembros de la misma , cabe concluir que la misma fué nula de pleno Derecho y, por ende , lo fueron los acuerdos en ella adoptados, procediendo, en consecuencia, el acogimiento de la excepción invocada por los demandados, declarando la falta de legitimación activa del Sr. Abel para entablar la presente demanda , al no resultar acreditado que el mismo ostente la condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios y al resultar probado que fué nulo de pleno Derecho el acuerdo por el que se le nombró como tal Presidente en la Junta de 9/12/2006.

No constando tampoco probado que la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta se encuentre caducada, por cuanto no consta probado que el acta de la Junta se haya remitido a la totalidad de los propietarios, y, por tanto, no puede reputarse acreditado que haya transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 18-3 LPH para impugnar los acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos, a contar desde la comunicación del acuerdo.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la parte actora recurrente realiza una serie de alegaciones tendentes al convencimiento del procedente acogimiento de su tesis, las que, de modo sustancial y resumido , se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica que en el acto de audiencia previa se denunció que se estaba vulnerando el art. 24-1 CE, dado que se le estaba causando indefensión puesto que el debate del juicio se centraba única y exclusivamente en la validez de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 9/12/2006, en la que había sido elegido Presidente el Sr. Abel, y para ello los demandados tendrían que impugnar la misma mediante demanda principal, o, en el presente caso, mediante demanda reconvencional.

Toda vez los actos contrarios a la LPH y a los Estatutos son sanables o validables a medio del instituto de la caducidad (art. 18-3 LPH ).

Al contestar a la demanda, ambos demandados se oponen denunciando que determinados comuneros no fueron convocados ni se les notificó el acta de la Junta. De modo que , de forma implícita están impugnando la Asamblea, ejercitando, además, un Derecho que le correspondería a otros, pues únicamente aquellos comuneros que vieran lesionado su Derecho a ser convocados y a ser notificados podrían impugnar la Junta en base a tales extremos.

Es evidente que en el presente proceso se denuncian defectos en la convocatoria y notificación del acta de la Junta, luego resulta obvio que nos encontramos ante actos que vulneran la LPH y, por tanto, sanables a través del instituto de la caducidad (art. 18 LPH ), siendo imprescindible la formulación de reconvención y no oponer la nulidad de la Asamblea a medio de excepción. Siendo reiterada la jurisprudencia que entiende que los actos contrarios a la Ley y a los Estatutos son anulables y , por lo tanto , no pueden impugnarse a medio de excepción Y necesitan reconvención expresa.

Por lo demás, en el listado de propietarios y segundas direcciones aportado por el demandado Sr. Ismael en las diligencias previas de procedimiento penal abreviado núm. 7/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cambados, el total de propietarios son 211 y 116 el número de propietarios (al aparecer muchos de ellos repetidos por tener varias propiedades), siendo 29 el número de propietarios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 que figuran en los estadillos solicitando la convocatoria y celebración de la Asamblea, por lo que se cumple con lo exigido en el art. 16 LPH .

Y ninguno de los testigos dePonentes en los autos manifiesta no haber recibido la convocatoria ni el acta de la Junta celebrada el 9/12/2006, sino que declaran no recordarlo, no estar seguros o incluso ignorarlo. No pudiendo interpretar la Juzgadora (un no recuerdo", "no estar seguro" o "un ignorar" como una negativa.

En cualquier caso, solamente el propietario que entienda ha visto vulnerado su Derecho podría impugnar la mentada Junta y en el plazo establecido en el art. 18 LPH , pudiendo la caducidad incluso ser acogida de oficio.

Siendo así que la totalidad de comuneros tienen conocimiento de los acuerdos adoptados en la Junta de 9/12/2006 o pudieron tenerlo desde el 6/4/2007, de celebración de la Junta General Ordinaria en que el Sr. Ismael les participa la problemática surgida con la celebración de la Junta de 9/12/2006; resultando obvio que ha transcurrido con creces el plazo para impugnar la Junta.

En definitiva , cuando se trata de impugnar actos o acuerdos contrarios a la LPH o a los Estatutos la única forma de hacerlo en Derecho es a medio de demanda principal o reconvencional, y no a medio de simple oposición como han hecho los demandados.

Los demandados no pueden ejercer el derecho personalísimo de impugnar actos o acuerdos por otros propietarios; sólo el propietario afectado por los mismos puede acudir a los tribunales en su defensa.

Y la no impugnación de un acuerdo comunitario da lugar a que el mismo sea válido. Siendo así que , en el supuesto examinado, ningún propietario ha impugnado judicialmente la Junta de 9/12/2006 controvertida.

CUARTO.- La parte actora recurrente viene, en definitiva, a sustentar la procedencia de sus pretensiones con base en no poder ser objeto de consideración las alegaciones de los demandados, por cuanto, al referirse las mismas a la existencia de infracciones cometidas en la convocatoria , citación y notificación de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios controvertida, de fecha 9/12/2006, debieron ser hechas valer de forma expresa, mediante la impugnación de la Junta o de sus acuerdos, a través de la promoción de la oportuna demanda o por vía de reconvención, toda vez, revistiendo tales actuaciones ilegales (en cuanto contraventoras de la normativa de la LPH) el carácter de meramente anulables, resultarían convalidables por falta de impugnación.

En relación a los efectos de los actos de la Junta de Propietarios contrarios a la LPH la jurisprudencia no es ciertamente uniforme.

Al respecto, en la sentencia de esta misma sección , de fecha 21-3-2007, dictada en un supuesto de solicitud de nulidad de acuerdos de una Junta de Propietarios de una Comunidad de vecinos sometida al régimen de propiedad horizontal, entre otros motivos , por defectos de citación en la convocatoria de la Junta, se viene a poner de relieve la variabilidad de la doctrina jurisprudencial del TS existente sobre dicha materia.

"Así, en la Sentencia de 10-07-2003 se establece que: "Todo copropietario tiene Derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente, por lo que resultan improcedentes las alegaciones de infracción del art. 7.1 y 2 sobre la exigencia de buena fe en el ejercicio de los Derechos y la prohibición del abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y se rechazan los motivos primero y segundo, sin examinar la operatividad de las respectivas normas en cuanto al contenido del acuerdo, pues la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea la de los acuerdos adoptados en la misma impidiendo entrar en el análisis sobre el fondo de los mismos".

En el mismo sentido, las SSTS 26-4-2001 , 26-4-2000, 29-10-1993, y 27-7-1993, entre otras , que declaran la nulidad de las Juntas y de los acuerdos en ellas adoptados cuando no se ha convocado y citado en debida forma y en el plazo legal a los copropietarios.

Por otro lado, Sentencias también del alto Tribunal como la STS 7-3-2002, se inclinan por la anulabilidad frente a la nulidad, al establecer que: "La jurisprudencia de esta Sala posterior a las Sentencias que se citan en el recurso, pero en cualquier caso referida al texto de la LPH anterior a su reforma por la Ley 8/99, se definió claramente por considerar meramente los acuerdos que entrañasen "infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad..., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno Derecho , conforme al párrafo 3º del art. 6 CC ". En el mismo sentido S.S.T.S. 25-10-1989, 3-2-1994, y 25-1-2005 , entre otras.

La jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro del plazo establecido en la propia Ley de Propiedad Horizontal y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión ( S.T.S. 17-4-1990 ). En análogo sentido, sobre la caducidad , SSTS 5-2-1991 y 22-5-1992, 7-6-1997 y 7-3-2002 ).

Esta Sala, con carácter general, se ha inclinado por la primera postura (así SSAP Pontevedra 26-1-2006, 20-12-2002, 0 14-11- 2002), especialmente cuando se trata de vulneración de una norma imperativa de la que depende de forma directa el ejercicio de los Derechos del comunero, como son acudir a la Junta que se convoca y ser oído en la misma sobre todo en cuestiones que le afectan personalmente.

Aún así, no cabe duda que cada vez más se va acogiendo la tesis de la anulabilidad , o al menos una nulidad con limitación temporal de invocación, que no es en realidad más que una anulabilidad dada la subsanabilidad por el transcurso del tiempo sin realizarse impugnación. Un argumento relevante en favor de esta tesis está en la convivencia pacífica de los comuneros procurada por un principio de seguridad jurídica que se consigue limitando en el tiempo las posibilidades de impugnación. El art. 18 LPH, después de la reforma operada por la Ley 8/1999, establece una caducidad de tres meses como regla general, que se amplia al año cuando se trata de actos contrarios a la Ley o a los estatutos. Aún cuando pudiera hablarse de nulidad en aquellos actos y acuerdos contrarios a la ley imperan del art. 6.3 CC, no es menos cierto que la nulidad es para el caso de que no se estableciera en ella otro efecto para el caso de contravención, y en la materia que ahora nos ocupa la limitación temporal fijada con el efecto de la caducidad de la acción debe tener su reflejo en el sentido de que tales actos son subsanables por el transcurso del tiempo fijado sin ser impugnados"

En todo caso , cualquiera que sea el posicionamiento que se mantenga sobre tal cuestión, no resulta decisivo en orden a la Resolución del pleito.

Y es que, promovido el litigio por un miembro de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la Isla de La Toja, que se arroga la cualidad de Presidente de la misma en atención a haber sido elegido para dicho cargo en Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 9/12/2006 y convocada a instancia de varios propietarios, contra el Presidente y el Secretario-Administrador de la Comunidad cesados en la referida Junta, básicamente en orden al reconocimiento y ejecutividad de su nombramiento, el primer problema que se suscita, puesto de manifiesto además de adverso, es el de la legitimación de la parte demandante.

Toda vez , para poder estimar al Sr. Abel válidamente elegido como Presidente de la Comunidad de Propietarios, y, por ende , poder representarla, de partida se hace preciso que la convocatoria de la Junta se hubiese llevado a cabo por el quórum de propietarios a que hace referencia el art. 16 LPH , a saber, la cuarta parte de los propietarios o un número de estos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

En tal sentido, la legitimación ha venido a configurarse jurisprudencialmente ( ST.S. de 23-12-2005 ) como una condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del Derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este Derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una Sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado.

Viniendo una extensa relación de resoluciones del TS (Sentencias de fechas 13-11-1985 , 6-5-1997 , 24-1-1998, 30-6-1999, 15-10-2002 , entre otras), a establecer la diferencia entre la legitimación "ad processum" y la legitimación "ad causam", expresando que la falta de ésta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo , ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a la voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello.

Así las cosas, de no justificar la parte demandante que la convocatoria de la Junta de litis se llevó a cabo por el quórum de propietarios exigido en el art. 16 LPH, la pretensión actora no puede ser objeto de atención.

Pues bien, del examen de los autos no es dable alcanzar la convicción de que por la parte demandante se haya dado debido cumplimiento a la acreditación de tal extremo.

Por un lado , no hay una fehaciente constancia en las actuaciones ni del conjunto de viviendas y locales conformantes de la Comunidad inmobiliaria con sus respectivas cuotas de participación ni del número de propietarios de los mismos que integran la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, como podría ser a través de la oportuna certificación del correspondiente órgano de gobierno de la Comunidad.

No pudiendo entenderse por cumplimentada tal información, siquiera parcialmente , con el listado de segundas direcciones de los propietarios de la CP DIRECCION000 remitida por el departamento de administración de la Comunidad y obrante en el testimonio de las diligencias previas de procedimiento abreviado núm. 7/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cambados. Del cual, la parte demandante extrae un cálculo de 116 propietarios, con lo cual bastaría con un número de 29 propietarios para la válida promoción de la convocatoria de la Junta.

De otra parte , tampoco se acredita que la convocatoria de la Junta General Extraordinaria controvertida, de fecha 9/12/2006 , haya sido promovida por el número de propietarios que se indica (veintisiete, en el escrito de demanda; veintinueve, en el escrito de recurso de apelación), teniendo en cuenta que el escrito-solicitud de convocatoria de Junta , de fecha 10/11/2006, dirigido al Presidencia de la CP DIRECCION000, no aparece suscrito, y, en el listado de firmantes adjuntado al mismo, aparte de recogerse firmas de propietarios pertenecientes a otras Comunidades distintas a DIRECCION000 (tales como DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 , DIRECCION005 y DIRECCION006 ), figuran relacionadas firmas como correspondientes a propietarios de DIRECCION000 que no han llegado en el presente proceso civil , ni en el anterior procedimiento penal, a ser objeto de ratificación, tales como las relativas a Inmaculada, Tania, Saturnino , Clemencia, y las entidades "Desarrollo Organizacional SA", "Carbou SL", "Pigo SA" y "El Fresnón de Bobes SA".

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte actora recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.