Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3222/2009 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00128/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003222 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000767 /2007

APELANTE: Inocencia

Procurador/a: ROSA DE LIS FERNANDEZ

APELADO/A: Sonia , Jose Antonio

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 128

En Vigo, a catorce de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000767 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003222 /2009, es parte apelante -demandante: D. Inocencia , representado por el procurador D. ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistido del letrado D. ANTONIO OCAMPO MARTÍNEZ; y, apelado -demandado: D. Sonia Y D. Jose Antonio representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 12 de enero de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 767/2007 por la Procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en representación de Doña Inocencia, contra Don Jose Antonio y Doña Sonia, sobre realización de obras inconsentidas en régimen de propiedad horizontal, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados por la parte actora, con imposición a ésta de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. ROSA DE LIS FERNÁNDEZ , en nombre y representación de Inocencia, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 10/02/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No puede compartirse el criterio de la sentencia de instancia expresivo de que "la reclamación de Dª Inocencia no se basa en la falta de consentimiento por parte de la Comunidad de Propietarios para la alteración de elementos comunes".

En efecto, en la demanda que postulaba la condena de los demandados a retirar el tubo de ventilación colocado en la fachada posterior del edificio, se hacía referencia, en el Hecho Tercero de la misma a que "a principios de junio de 2005, los demandados procedieron a instalar sin permiso alguno de la comunidad un tubo de salida de humos en la fachada posterior del edificio y justo debajo del tendal de mi representada". Y en la fundamentación jurídica de la demanda se contenía una alusión al art. 7 de la Ley Propiedad Horizontal, que se complementaba con el comentario de que "de este artículo se desprende la obligación del propietario de solicitar autorización a la Comunidad para la realización de obras que supongan una alteración de los elementos comunes del edificio", citándose a continuación diversas Sentencias relativas a la concreta exigencia de autorización comunitaria de obras.

Fundamentada , por tanto, la pretensión de la demanda, en primer término, en la ausencia de autorización comunitaria para la realización de la obra, debe recordarse que el art. 7 de la Ley Propiedad Horizontal dispone que "el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general , su configuración o estado exteriores o perjudique los Derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente la Comunidad", en tanto que el art. 397 del Código Civil previene que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Y tales preceptos deben ponerse en relación con el art. 12 de la ley, a cuyo tenor "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", siendo así que dicho régimen lo establece la Ley en su art. 17. 1, según el que la unanimidad solo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la Comunidad.

Consiguientemente y en recta exégesis de tal normativa , debe concluirse que la regla general es que si el espacio sobre el que se realiza la obra tiene la consideración de elemento común, su ejecución está vedada por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que prohíbe tajantemente la realización de cualquier alteración en el inmueble distintas del espacio privativo de cada comunero ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1.996 ), hasta el punto de que la necesidad de acometer reparaciones urgentes deben comunicarse al administrador. Por ello, para la realización de este tipo de obras se requiere siempre el previo consentimiento unánime de todos los comuneros, conforme a la norma primera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto afectan al título constitutivo de la Comunidad , según establece el artículo 12 de la misma Ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1981, 9 de enero de 1984, 3 de julio de 1989, 10 de julio de 1991, 24 de julio de 1992, 22 de julio de 1999 y 13 de septiembre de 2002 ).

En el presente caso , la actividad ilícita que se denuncia, es la instalación por los demandados de un tubo de ventilación o salida de humos en la fachada posterior del edificio. Y ciertamente concurren los presupuestos de aplicación de aquella normativa.

En efecto, la instalación de chimeneas o tuberías de extracción de humos o expulsión de fluidos, en la medida en que tal instalación implica la necesidad de horadar o perforar la pared o forjado, alterando la estructura a la vez que el aspecto exterior de las edificación, han venido a considerarse como ilícitas al desconocer la prohibición de alterar elementos comunes o por comportar modificaciones estructurales que afectan al título constitutivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de1987, 26 de marzo de 1990, 24 de septiembre de 1992 , 4 de febrero de 1993, 6 de mayo de 1994 ó 10 de abril de 1995 ).

Y, de otro lado, en relación con la ejecución de tal obra, ni se ha puesto en conocimiento del representante de la Comunidad , ni se ha obtenido la autorización o beneplácito de la misma. La parte demandada en cuanto a este extremo viene a invocar la existencia de una sedicente aceptación tácita de la Comunidad, al existir un acuerdo que permite la instalación de gas en el inmueble, lo que no es de recibo. En primer lugar , porque esa eventual autorización comunitaria a otras viviendas del inmueble vendría referida a los conductos de evacuación al patio de luces y no a la fachada posterior donde se instala el de los demandados y, en segundo término, porque, en cualquier caso, no resulta posible hablar de consentimiento o autorización comunitaria, cuando la propia Comunidad: primero, remitió a los ahora demandados una comunicación (29 de julio de 2005) haciéndoles saber que "para dicha instalación consideramos necesario la autorización de la Comunidad"; segundo, en la Junta de Propietarios de 13 de septiembre de 2005, se acordó , respecto al tubo de venteo del calderín de gas del piso 4º izquierda, que "se debe acometer por donde van las tuberías del agua; por lo tanto se ruega al propietario del piso 4º izquierda, dé la orden para el citado cambio" y tercero , en la reunión de propietarios de 17 de enero de 2006, se acordó requerir a los demandados "a que cumplan el acuerdo de la reunión extraordinaria de la Comunidad de 13 de septiembre de 2005, en la que se requería el cambio o desvío del tubo de venteo de gases por las molestias que ocasiona al piso Superior".

SEGUNDO.- A mayor abundamiento la pretensión de la demandada, sobre retirada del tubo de evacuación de gases, vendría fundamentada en las molestias y perjuicios que produce a los propietarios del piso Superior en la medida en que aquel conducto de salida de humos se ubica justamente debajo de su tendedero de ropa. Y frente a la conclusión de la Sentencia de instancia que estima que las molestias que se denuncian no han sido objetivadas, baste acudir a la exposición de legal del representante de la entidad "Todo Gas Noroeste S. L." que ejecutó materialmente la instalación de la caldera y el tubo de evacuación, en la que reconoce que el mismo constituye la salida de productos de la combustión de la caldera y que tales productos son dióxido de carbono y agua en forma de vapor, así como óxidos de nitrógeno y otros gases en cantidades menos significativas. Es innegable, por tanto , que la concreta salida del conducto de gases perjudica a los actores en cuanto les impide la utilización del tendal e incluso de la terraza en condiciones de normalidad.

Y tal actividad deviene prohibida, no solamente en base a lo prevenido en el citado art. 7 de la Ley Propiedad Horizontal, en cuanto dispone que el propietario de cada piso no podrá modificar los elementos de su piso o local cuando perjudique los Derechos de otro propietario, sino también por aplicación de lo dispuesto en el art. 11. 4 de la misma Ley, a cuyo tenor, las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso o disfrute de un propietario requerirán , en todo caso, el consentimiento expreso de éste.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar , a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª Rosa de Lis Fernández , en nombre y representación de Dª Inocencia, contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo, revocamos la misma y, en su consecuencia, estimando la demanda condenamos a los demandados a retirar el tubo de ventilación colocado en la fachada posterior del edificio núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de Vigo, con imposición a los mismos de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará , mediante escrito presentado ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.