Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 186/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00128/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 128 / 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 186 Año 2011

Juicio Verbal nº 33/11

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 2

En la Ciudad de Segovia, a veintiuno de Junio dos mil once.

La Audiencia Provincial de Segovia, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones del margen, seguidos a instancia de la Mercantil ASCENSORES ZENER ELEVADORES, S.L., con domicilio social en Valladolid, C/ Zanfona, nº 14, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LOS ANGELES DE SAN RAFAEL (SEGOVIA), con domicilio a efectos de notificaciones el de su administradora Dª Ramona , C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 NUM002 ; Segovia; sobre juicio verbal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendida por el Letrado Sr. Román Fernández y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendida por el Letrado Sr. Martín Barba.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2, con fecha veintidós de marzo de dos mil once , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Escorial, en el nombre y representación de Ascensores Zener Elevadores, S.L., contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , con imposición de las costas del juicio a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma y a tenor de lo dispuesto en el art. 82.2.1º de la LOPJ , según redacción Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre , que establece que la Audiencia Provincial se constituirá con un solo Magistrado en los recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, se pasaron las actuaciones al Ilmo.Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria, quién dictó la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone en esta lazada recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en la que, desestimando la demanda absolvía a la comunidad de propietarios demandada de las pretensiones indemnizatorias de aquélla, empresa de mantenimiento de ascensores, en base a la resolución unilateral del contrato de mantenimiento que ligaba a ambas partes.

Se alega en prierm lugar aplicación indebida del art. 62.4 RDleg. 1/07 (LDCU ), tanto por estimar que el contrato no establece un procedimiento para poner fin al mismo, como por estimar ineficaz la cláusula penal establecida en el contrato. Entiende asimismo que en todo caso la cláusula penal podrá ser moderada por el tribunal, sin que sea procedente su exclusión, al existir una presunción de su producción. En segundo lugar entiende que no procede la imposición de costas ante la doctrina dispar que al efecto existe en las audiencias provinciales.

SEGUNDO. - Se interpone demanda en reclamación de una indemnización por daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral por la comunidad demandada del contrato de mantenimiento de los ascensores propiedad de la misma suscrita con la actora, indemnización que alcanza los 4.800 € por aplicación de la cláusula penal del contrato que establece una penalización equivalente a las mensualidades que resten por pagar hasta el vencimiento del contrato, seis meses en este caso.

El juez de instancia desestima la demanda aplicando la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, por entender que nos hallamos en el ámbito del derecho de consumo, por entender que el contrato vulnera lo dispuesto en el art. 64.4 LDCU, según la redacción dada por el RDLeg.1/07 , por no establecer la forma en que el consumidor pueda poner fin al contrato, y en segundo lugar infracción del art. 63.3 en tanto que la indemnización establecida no valora los daños que efectivamente se hubiesen podido causar.

El art. 62 LDCU establece lo siguiente: "Contrato".

"1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato.

2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato" .

A su vez para la correcta resolución del recurso se hace precio traer a colación la definición que de cláusulas abusivas establece el art. 82 LDCU : "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90 , ambos inclusive:

a)vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b)limiten los derechos del consumidor y usuario,

c)determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

e)impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

f)resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

g)contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable" .

TERCERO. - Se impugna en primer lugar las alegaciones del juez a quo sobre la facultad del demandado de resolver el contrato. Entiende la parte que el hecho de que la ley establezca el derecho del consumidor de poner fin al contrato en al misma forma en que lo celebró no puede equipararse con que pueda poner fin al contrato en cualquier momento, sin atender a los plazos pactados.

Esta idea debe ponerse en relación con al infracción que el juez advierte en el contrato, en que tratándose de un contrato de tracto sucesivo no se regula el procedimiento por el que le consumidor puede poner fin al contrato. Es precisamente la ausencia de esta condición la que lleva al juez de instancia a entender que la resolución instada por el demandado no puede ser castigada con consecuencia gravosa alguna, por aplicación del art. 62.3 LDCU .

La parte recurrente nada manifiesta sobre este argumento del juez, limitándose a insistir en que no puede permitirse la resolución contractual por el demandadazo sin cumplir las cláusulas pactadas, argumento que no es objeto de análisis por el juez de instancia, pues de forma previa considera ineficaz dichas cláusulas contractuales.

Tal falta de combate de los motivos del juez de instancia eximirían a la sala de mayor análisis de esta cuestión. No obstante y a mayor abundamiento podría considerarse que, aunque no se haya pactado un procedimiento expreso para poner fin al contrato, lo cierto es que el plazo de duración del mismo, un año prorrogable es suficientemente breve para entender que la posibilidad por el demandado de poner fin al mismo avisando con un plazo de preaviso puede entenderse como al constatación de un procedimiento para dicha conclusión.

Sin embargo la cuestión que en este caso nos asaltaría sería la eficacia de dicha forma para poner fin al contrato. La cláusula octava establece al duración del contrato en un año prorrogable, estableciendo que se entenderá tácitamente prorrogado pro el mismo periodo salvo denuncia con 180 días de antelación. La sala entiende que esta disposición es abusiva respecto de los derechos del consumidor. En un contrato de un año carece de sentido que el cese de las prórrogas debe avisarse con seis meses de antelación, pues un preaviso tan anticipado supone en la práctica la imposibilidad del consumidor de aceptar ofertas concurrentes que se puedan ofrecer en mejores condiciones, ante la elevada espera que se impondría para resolver el contrato. Hay que tener en cuenta que el servicio que se presta por la actora es obligatorio para los propietarios de los ascensores, lo que implica, con un plazo de preaviso como el expuesto, "atar" al cliente a dicho contrato, que es precisamente lo que pretende combatir la normativa protectora de los consumidores, así como los principios de libre competencia. Por tanto esta disposición del contrato debe ser tildada de abusiva, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82 LDCU en relación con los arts. 85.2 y 86 LDCU , siendo su consecuencia su nulidad y tenerla por no puesta (art. 83.1 LDCU ).

CUARTO. - Ante lo antes expuesto la resolución del contrato pro parte de la demandada no puede conllevar consecuencia gravosa alguna.

Pero en todo caso, y con ello entramos en el segundo de sus motivos de recurso, tampoco es procedente la indemnización que se solicita, pues la Sala comparte el argumento del juez de instancia en el sentido que la misma vulnera lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 62.3 LDCU , al no ajustarse la reclamación de prejuicios a los daños efectivamente causados. La parte recurrente alega por una parte que se trata de una cláusula penal que no puede ser declarada nula "in abstracto" al estar previstas legalmente. En segundo lugar manifiesta que existe una presunción de su existencia, pues forzosamente se ha producido un lucro cesante y que exigir su prueba puede convertirse en una probatio diabolica , entendiendo que en todo caso sí existe un daño efectivo, lo dejado de percibir por la actora y que ha anticipado en inversiones que no recupera. Finalmente alude a al posibilidad de moderar la indemnización, con arreglo al art. 1154 CC .

Lo primero que debemos determinar es la naturaleza de la cantidad que se reclama. Nos hallamos ante una cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, permitida en el art. 1152 CC , como expresamente se establece en la estipulación octava del contrato. El juez a quo la declara ineficaz porque no obedece a los daños efectivamente causados. La oposición de la parte respecto de la validez de la cláusula penal no puede ser puesta en duda con carácter general pero parece olvidar que nos hallamos ante un ámbito de la contratación expresamente regulado, con una finalidad claramente tuitiva de los derechos de los consumidores. Y fruto de ello es la disposición que aplica el juez a quo: se prohíbe en estos contratos la ejecución unilateral de cláusulas penales fijadas en el contrato o la fijación de indemnizaciones que no se basen en dalos efectivamente producidos. Dado el carácter indemnizatorio de la cláusula penal pactada debe entenderse que la misma es improcedente en tanto que no se basa en daños que se hayan producido efectivamente sino en una cantidad concreta, que además se considerara gravemente limitativa de los derechos del consumidor en tanto que la misma obliga al pago como indemnización de la totalidad del precio del contrato (loas mensualidades que restan hasta su conclusión). Esta cláusula debe ser considerada abusiva y por tanto nula, pues supone un inadmisible enriquecimiento injusto por parte del suministrador del servicio, que cobra todas las mensualidades que restan sin tener que realizar servicio alguno.

Por tanto, siendo nula la cantidad pactada como cláusula penal, solamente procedería indemnizar en su caso por los daños que se hubiesen irrogado a la actora, daños que según dispone expresamente el precepto citado exigen su prueba.

Y esta exigencia legal hace ineficaz su alegación respecto de la presunción de la existencia de daños, pues no es posible partir de presunciones en un ámbito en el que se exige prueba. Y ninguna prueba se ha practicado en el juicio que permita determinar el alcance del perjuicio sufrido como lucro cesante (que según la jurisprudencia debe obedecer a conceptos reales no a meras expectativas). En el recurso la parte se limita a hacer valoraciones genéricas y a expresar sus quejas sobre al dificultad probatoria del perjuicio, queja que tendría más fundamento si al menos lo hubiese intentado. Y así desconocemos cual era la plantilla de la empresa prestadora del servicio en Segovia, cual es el número de contratos con que cuenta, cuáles son los repuestos que se necesitan tener en stock para prestar el servicio, si los que desarrollan su servicios para la actora lo son como contratados laborales o se trata de subcontratas, cuál es el beneficio neto que se obtiene con la prestación, etc...

Y en cuanto a la moderación de la pena, es una petición incompatible con la pretensión inicial de la parte, pues en su demanda niega que proceda moderación alguna, tratándose por tanto de un pedimento nuevo que no ha sido objeto de solicitud ni por tanto de análisis en la instancia. En todo caso, dado que no se acredita en forma alguna, ni siquiera de forma indiciaria, cuál es el daño efectivo irrogado, y dada la nulidad de la cláusula penal establecida, tampoco procedería su moderación.

QUINTO. - Finalmente se solicita la no imposición de costas ante la doctrina diversa de las audiencias provinciales. Se estima que debe darse la razón a la parte recurrente. En el presente caso se dan dudas de derecho respecto de la interpretación de las cláusulas declaradas abusivas, lo que hace que de forma excepcional no proceda la imposición de costas impuesta en la instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación hace que tampoco proceda su imposición en esta alzada.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Ascensores Zener Elevadores S.L contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 dictad por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad en juicio verbal 33/11; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de no imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes, confirmándose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Tampoco se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución, no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.