Sentencia Civil Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 78/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00128/2011

Rollo Núm. .................. 78/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm. ....... 31/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 128

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de abril de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 78 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 31/2008 , en el que han actuado, como apelantes D. Constancio y Dª Violeta , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. García Sánchez; y como apelada PROMOCIONES PEREZ ALMOGUERA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Santacruz y defendida por el Letrado Sr. Cubero Garrido.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 24 de septiembre de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Desestimo la demanda formulada por D. Constancio y Dª Violeta , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Ramos Alonso contra Promociones Pérez y Almoguera S.L., absolviendo a la demandada de las acciones ejercitadas con expresa imposición a los actores de las costas procesales causadas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por los demandantes, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en la que por los Sres. Constancio - Violeta , y frente a la mercantil Promociones Pérez Almoguera S.L., fue ejercitada una pretensión de resolución del contrato privado de compraventa otorgado entre los hoy litigantes, en cuya virtud la mercantil promotora vendía a los actores los chalets núms. NUM000 y NUM001 , de una Urbanización sita en la localidad de Val de Salto Domino-Caudilla, a su calle DIRECCION000 , por el precio que consta en tal contrato, y en la que los adquirentes habían desembolsado como señal, en concepto de arras penitenciales, la cantidad de 18.000 euros por cada unos de ellos, manifestado la parte compradora -como motivo de la resolución- que la constructora había incumplido el plazo de entrega de dichos inmuebles, por lo que les dirige burofax el 5 de octubre de 2007, en el que resuelve el contrato y les reclama el pago de 72.000 euros, suma doblada de la cantidad entregada como arras penitenciales.

La sentencia dictada en la instancia, tras analizar la documentación que se le incorpora en el procedimiento y valorar la prueba practicada, tras pronunciarse sobre la vida del contrato y la actitud de las partes y reconocer la naturaleza de penitenciales de las arras pactadas, llega a la conclusión de que ha de ser desestimada la demanda, en tanto que la entrega de las viviendas no puede ser considerada como motivo esencial pactado para la resolución del contrato, al tiempo que el propio comprador -interrogatorio de parte al acto de la vista-, reconoció que consintió en el aplazamiento en la entrega, por lo que circunscribiéndose la pretensión resolutoria al incumplimiento del plazo de entrega, llega a la conclusión de que la actividad desplegada por el vendedor (fecha de la construcción, declaración de obra nueva y terminación de la obra), fue la bastante para asegurar tal cumplimiento, y que la demora se debió a la falta de expedición de la licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento actual que debía autorizarla, cuando fue expresamente solicitada, en virtud de posturas administrativas extrañas a lo pactado entre la corporación anterior y el promotor, por lo que esa conducta la encuadra en el art. 1105, CC , que exonera al constructor de responsabilidad; con lo que desestima la demanda con costas a actora.-

Dicha resolución es recurrida por los demandantes, que sobre la invocación de error en la valoración de la prueba, con infracción en su aplicación de los arts. 216, 217 y 236, LEC , defiende el carácter esencial del plazo pactado para la entrega de la vivienda, produciendo su incumplimiento el pago de la indemnización pactada; que en lo afectando a la citación para escriturar de 4 de marzo de 2009, su principal compareció en la Notaría; y la inexistencia de licencia de primera ocupación; por lo que terminaba suplicando el dictado de nueva sentencia, que revocando la anterior, estimara íntegramente la demanda, con condena en costas.-

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso, debe hacer la Sala unas precisiones iniciales, la una relativa a que el objeto de la pretensión, que ahora no puede ser variado, ni en su contenido ni en los aspectos que en su momento le integraron, se nutre de lo alegado por las partes y, en su caso aceptado o contradicho en los escritos iniciales de demanda y contestación, que fijan el objeto de la litis; y en segundo lugar, que la prueba documental es aquí determinante, junto con el interrogatorio del actor, para la resolución de la litis, debiéndose hacer constar que la documental aportada no ha sido impugnada por las partes, si bien la Sala ha de recoger en parte la misma -complementado la sentencia de instancia-, para ratificar el pronunciamiento, que adolece de la consigna de otros datos además de los reseñados en la sentencia, y que vienen a reiterar la resolución en la forma en que se dicta; y en tercer lugar, que el recurso, cuyo sustento esencial de impugnación sigue siendo el incumplimiento en el plazo de la entrega y en tener a tal requisito como esencial en el contrato, viene a mantener los mismos hechos que se sustentaba en la instancia, sin combatir convenientemente la sentencia en tal aspecto, con lo que no toma en consideración la doctrina de esta Sala en orden a la valoración de la prueba en el recurso, pues se ha dicho con reiteración, por todas sentencia 257/2010 de 19 de noviembre , que "... acerca del error en la valoración de la prueba, como base para la impugnación de una sentencia, esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre , que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."

Sentadas tales precisiones, y en relación a los hechos de los que parte la sentencia y a los que han de ser complemento para la resolución del presente recurso, cabe decir, y en lo que respecta a los de la instancia, que: a) el 21 de febrero de 2005 los litigantes otorgaron documento privado de compraventa sobre los chalets núms.. NUM000 y NUM001 de la Urbanización DIRECCION000 , de la localidad de Sto. Domingo-Caudilla; b) que en dicho contrato constaba, como cláusulas de interés, la "octava", a cuyo tenor "la fecha de entrega de las viviendas será aproximadamente a los veinte meses siguientes a la firma del contrato"; la "novena", que decía que "en caso de incumplimiento por el comprador de su obligación de pago del resto de! plazo aplazado, podrá la vendedora optar por rescindir el contrato con pérdida por el comprador de la cantidad entregada en concepto de arras o señal (cláusula segunda antecedente) o bien exigir el cumplimiento de la obligación de pago, con la pertinente indemnización por los daños y perjuicios causados"; y que la cláusula "segunda " decía textualmente: "... 18.000 euros por cada chalet a la firma del contrato en concepto de arras prevenido en el artículo 1.454 del Código Civil como pago a cuenta recibido; c) está igualmente acreditado, por no discutido, que con fecha 1 de octubre de 2007 los compradores envían una carta -burofax- a la entidad Promociones Pérez Almoguera S.L. en la que da por resuelto el contrato privado compraventa, requiriendo a la demandada para que en plazo de setenta y dos horas abonen en la cuenta bancaria referenciada la cantidad de 72.000€ de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.445 del Código Civil "; y, d) que igualmente se acredita, por no discutido que el 13 de febrero de 2009, ya dentro de la litis, la constructora demandada requirió a los actores para comparecer en Notaría de Torrijos e! día 4 de marzo de 2009, para otorgar las escrituras públicas de compraventa de las referidas viviendas, con pago del precio pendiente, y que llegado el día señalado no comparecieron en la Notaría extendiéndose acta a tal efecto.

Por otra parte, y según resulta de la documentación aportada, y para acreditar que el vendedor no incumplió lo pactado en el contrato, fue diligente en el cumplimiento del mismo, a salvo el plazo de entrega, que es el que constituye el motivo esencial de la resolución instada, y que no lo incumplió por existir pacto - interrogatorio del comprador-, que se avino a dilatar le entrega, con lo que se produjo una real novación del contrato, en la que se sustituyó el plazo pactado, continuando la vigencia del resto de los pactos, lo que acredita la falta de esencialidad del plazo de entrega como motivo de resolución, cabe consignar los siguientes hechos que se extraen de la prueba documental, principalmente de carácter publico: 1º) Que Promociones Pérez Almoguera S.L. y el Ayuntamiento de Santo Domingo-Caudilla, suscribieron un convenio urbanístico (10.5.2004, doc. 1, folios 40 a 46), en virtud del cual, y asumiendo cada parte los derechos y obligaciones, cesiones, etc., que en el mismo constan, se hacía constar que la mercantil era propietaria de unos terrenos clasificados como suelo urbano consolidado con uso residencial, en la que se autorizaba la construcción de un proyecto inmobiliario de carácter residencial (en el que se ubicaría, entre otros, varias viviendas, comprendidas las de los actores); 2º) como doc. 2 (folios 47 y ss.), consta escritura pública de declaración de obra nueva, otorgada el 10 de diciembre de 2007; 3º) al folio 54, consta que la licencia de obras había sido concedida el 29 de septiembre de 2006, así como el certificado de final de obra (folio 61, doc. 5), el 28 de diciembre de 2007, según su "visado", existiendo también acta de recepción de edifico terminado; 4º) al folio 70 consta escrito -con sello de entrada en el Ayuntamiento- que el 23 de febrero de 2008 dirige la promotora al Ayuntamiento en el que se hacía constar que había intentado ceder al mismo las parcelas que le correspondían según el Convenio y que el 30 de noviembre de 2007 se había requerido al Ayuntamiento para que autorizara lo conveniente para llevar a cabo la entrega de las viviendas y que incluso -folio 71-, se les había interpuesto demanda por tal motivo; 5º) a los folios 81 y ss., consta requerimiento notarial de fecha 4 de marzo de 2009 -durante la tramitación de la presente litis-, que efectúa la promotora a los compradores para la escrituración de las fincas en su día adquiridas, no compareciendo los compradores a su otorgamiento, que si bien en la misma fecha comparecen en la misma Notaría alegando no escriturarlas por existir procedimiento judicial pendiente, así como un procedimiento de revisión de oficio por el Ayuntamiento de revisión de la legalidad de la licencia de obras, así como también constan otras manifestaciones aquí inoperantes; 6º) que en período de práctica de prueba, han sido remitidos por el Ayuntamiento diversos oficios y certificaciones, de las que se han de destacar, por su interés procesal para la resolución del presente recurso: a) la de 10 de julio de 2007, en la que el Sr. Secretario que la autoriza certifica que con arreglo a la documentación que obra en Secretaría, que no existe Ordenanza de Primera Ocupación en el municipio, por lo que no se emiten las mismas hasta la publicación de tal Ordenanza (folio 100); b) solicitud de licencia de primera ocupación que presentan los promotores el 26 de mayo de 2008 (folio 101), con documentación que la acompaña, entre la que se encuentra el certificado de final de obra ; c) a los folios 122 a 126, consta amplio informe autorizado por el Alcalde del Ayuntamiento sobre la situación urbanística de su localidad, con denuncia penal que formula por esos hechos (reconoce que el Fiscal Jefe Provincial había ordenado el archivo de la misma que le fue previamente presentada); d) al folio 127 obra certificación del Sr. Secretario actual de la Corporación, donde con referencia al expediente abierto para las vivienda litigiosas, se expone que en el mismo consta "... un informe del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla - La Mancha, emitido el 23 de junio de 2004...", en el que se indica "... que el visado del expediente referido a dicho proyecto de urbanización ha sido denegado por motivos inexistencia en el municipio de Plan de Ordenación Urbanística...", adjuntándose copia de tal resolución del aludido Colegio; así como también se hace constar que "... no se ha dictado resolución expresa de otorgamiento por este Ayuntamiento en relación con la solicitud de licencia de primera ocupación presentada con fecha 27 de mayo de 2008 por parte de Promociones Pérez Almoguera S.L., ..." para cuya construcción concedió esta Ayuntamiento "licencia de obras el 29 de septiembre de 2006, en el expediente municipal 35/2006; e) al folio 128, consta el informe literal del Colegio de Arquitectos de Castilla - La Mancha, antes aludido, donde se reconoce la denegación del visado para la aludida licencia de obras, conforme a lo dispuesto en el art. 46 de Reglamento de Disciplina Urbanística (RD. 2187/1978 ), y añade que "... haciéndose constar que ello no impide su tramitación para la obtención en su caso, de la licencia en el Ayuntamiento competente, según establecen los arts. 49 y ss. Del referido Reglamento , debiéndose comunicar a este Colegio el otorgamiento o denegación de la misma"; siendo el motivo de tal denegación, según tal informe "la inexistencia en el municipio de plan de ordenación urbanística (Plan de Ordenación Municipal, Plan de Delimitación de Suelo Urbano o antiguas normas subsidiarias municipales), no siendo posible informar la propuesta urbanísticamente "... al no comprenderse en contenido de la misma en las precisiones establecidas en el art. 109 de la Ley 2/1998, de 4.6, de Ordenación del Territorio y la Actividad Urbanística de Castilla - La Mancha, modificada por Ley 1/2003, de 17 de enero ".-

TERCERO: Reseñados tales hechos, que se entienden relevantes para la ratificación de la sentencia de instancia, debe ser puesto de manifiesto, entrando en el estudio de la cuestión debatida y de los motivos del recurso, que el contrato litigioso carece de cláusula o estipulación que fije que la fecha de la entrega es, o constituye, elemento esencial del contrato otorgado entre las partes. Tan es así que el plazo inicial de la entrega fue novado, al menos en dos ocasiones, tratándose de un hecho no controvertido, a la vez que reconocido por el demandante Sr. Constancio al ser interrogado en el acto del juicio.

Ante tal circunstancia, sobra cualquier tipo de disquisición respecto a plazo de entrega, siendo lo relevante, para dilucidar si existió o no incumplimiento que autorizara la resolución del contrato por parte del vendedor. Al respecto no se fijó una fecha cierta de entrega, en el contrato privado de 21 de febrero de 2005, sino una aproximada ("Octava: La fecha de entrega de las viviendas será aproximadamente a los veinte meses siguientes a la firma del contrato"), existiendo constancia de que la licencia de obras había sido concedida el 29 de septiembre de 2006, desconociéndose si aquellas comenzaron o no antes de su concesión, si bien el certificado de final de obra lleva fecha de 28 de diciembre de 2007, siendo la declaración de obra nueva del día 10 del mismo mes; y siendo lo cierto que el termino inicial de veinte meses se prorrogó hasta en dos ocasiones, por lo que se debe concluir que si la parte compradora se aviene a la prorroga, al requerir de resolución el 1 de octubre de 2007, actúa contraviniendo sus propios actos, lo que no resulta admisible, al constituir un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe, y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina considera precisos para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir, o esclarecer, una determinada situación jurídica que afecta a su autor, y que, entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella conducta (Cfr., al respecto, entre otras, STS. de 18.1.90 , 5.3.91 , 30.12.92 , 20.5.93 , 30.12.95 , 16.2.96 , y 16.2.98 ); y aquí está doblemente reconocida la novación en el plazo de entrega. Pero es que, a mayor abundamiento, aun partiendo de ese plazo inicial aproximado de veinte meses, la entrega debería efectuarse en tesis del actor, como fecha inicial a finales de octubre de 2007, y la constructora está en disposición de llevar a cabo la misma a partir de finales de diciembre del mismo años, es decir, escasos dos meses más tarde de la fecha fijada, por lo que en ningún caso, hubiera existido o no novación, por ese nimio decurso del tiempo de entrega se hubiera autorizado una resolución por tal motivo, aunque el plazo hubiera sido esencial en el contrato, que no lo fue, máxime si la promoción lo era de ocho viviendas.

A partir de ese momento, en que el vendedor se encuentra en disposición de efectuar la entrega (existe incluso acta de recepción de la obra), comienza el Ayuntamiento a poner trabas, primero verbales y luego de no contestar a peticiones expresas -en cuyo contenido y alcance no ha de entrar la presente resolución por no corresponder a su orden jurisdiccional-, por parte de la promotora de que se le facilite la licencia de primera ocupación, cuando en dicho municipio (certificación de 10 de julio de 2007, al folio 100), el Sr. Secretario que la autoriza certifica que con arreglo a la documentación que obra en Secretaría, "... no existe Ordenanza de Primera Ocupación en el municipio, por lo que no se emiten las mismas hasta la publicación de tal Ordenanza", y ello bajo la vigencia de un convenio urbanístico que suscribieron el Ayuntamiento -al que le vincula- y la promotora (10 de mayo de 2004, folios 40 a 46), que por causas que aquí no se encuentran objetivamente probadas, no cumple la actual Corporación Municipal de Santo Domingo Caudilla. Se insiste en que no es misión de esta Audiencia calificar relaciones urbanísticas que no han sido suscitadas, y sobre las que no a de decidir en su caso; si bien tales reseñas y resúmenes documentales antes citadas, no tienen otra finalidad que la de determinar si existió o no incumplimiento contractual por la promotora, en la forma en que ha sido denunciado; y así los hechos acaecidos, reitera la Sala la correcta aplicación del art. 1105, CC ., a tal situación, y con ello la ratificación de la sentencia, en tanto que el Ayuntamiento referido interfirió en el cumplimiento del contrato denegando la concesión de una licencia necesaria para su exacto cumplimiento (otorgamiento de la escritura pública de compraventa), sin perjuicio de que la excusa otorgada por el recurrente en relación a serle necesaria para la concesión de un préstamo hipotecario, es aquí irrelevante, en tanto que es cuestión no pactada en el contrato, por lo que aquí no puede ser discutida. El recurso se rechaza.-

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, en cuanto respecto de la primera la Sala hace uso de la facultad que se le confiere en el art. 394 , al existir datos, reseñados en el segundo de los fundamentos jurídicos, distintos de la causa de resolución estrictamente alegada, que hacen surgir dudas sobre la cuestión litigiosa, siempre sin perjuicio de que no se aprecia incumplimiento en los litigantes; y respecto de esta segunda, en tanto se revoca en parte la sentencia dictada, lo que elude tal pronunciamiento, en observancia del del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que aún DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Constancio y Dª Violeta , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 24 de septiembre de 2.010, en el procedimiento núm. 31/2008 , de que dimana este rollo, con en el pronunciamiento de no efectuar especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, RATIFICANDO el resto de la resolución recurrida; y costas que tampoco se imponen en la presente apelación; con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-