Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 291/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00128/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 291/11

Autos nº 759/10

SENTENCIA NUM-128/12

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio divorcio contencioso, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Maó, bajo el nº 759/2010, Rollo de Sala nº 291/2011, entre partes, de una como demadada-apelante Dª. Clemencia , representada por el Procurador Dª. Maribel Juan Danús, y de otra, como actora-apelada D. Adrian , no comparecido en esta alzada, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Carlos Salgado Saborido y D. Fernando Caballero Visser. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio Fiscal

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Maó, en fecha 21 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Adrian contra doña Clemencia y, en consecuencia, acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído el 23 de mayo de 2009 entre doña Clemencia y don Adrian .- 2.- Se ratifica la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.- 3.- Se establece, en defecto de acuerdo entre los progenitores, un régimen de visitas del menor a favor del padre, en los siguientes términos: - El padre podrá visitar a los menores los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas de viernes, lo fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. - El padre podrá tener a los menor durante la mitad de las vacaciones escolares, de Semana Santa y de Navidad.- 4.- Don Adrian deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta corriente o de ahorro que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará automáticamente a fecha de 1 de enero de cada año conforma a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.- 5.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos menores, serán satisfechos del modo siguiente: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por partes iguales entre ambos progenitores. - Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse. - Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.- 6.- Se atribuye a los menores y a doña Clemencia el uso de la vivienda familiar sita en el DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 .- 7.- Don Adrian y doña Clemencia deberán poner inmediatamente a la venta la vivienda familiar, quedando obligados a realizar cuantas operaciones fueren necesarias para efectuar la referida venta, con apercibimiento de proceder, en su caso, por vía de ejecución.- 8.- Don Adrian deberá satisfacer hasta su completo pago las cuotas de los créditos existentes con el Banco Santander, con Caixa Catalunya, con Sa Nostra, con Santander Consumer y con el Ayuntamiento de Es Castell.- Una vez que don Adrian haya satisfecho íntegramente dichos créditos deberá abonar la cantidad de 100 euros de la cuata mensual de la hipoteca que grava la vivienda sita en el DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 .- 9.- Doña Clemencia y don Adrian deberán abonar por mitad la derrama extraordinaria aprobada por la Comunidad e Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y que figura en el documento nº 4 de la contestación a la demanda.- No se realiza especial pronunciamiento sobre costas procesales".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demadada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando su desestimación (folio 90), argumentando que en relación a las medidas patrimoniales nada tenía que manifestar dado que se trataba de relaciones jurídicas nacidas fuera de la presente causa, siendo evidente que el régimen de visitas en períodos vacacionales comprende desde que los menores terminen el año escolar hasta que lo reanuden.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, cuyo fallo ha sido reproducido íntegramente con anterioridad, se presentó recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Clemencia , en solicitud de su "modificación", en los siguientes sentidos:

1º) Con carácter principal que se adjudicara el 100 % de la vivienda a la esposa recurrente, con obligación de pago del préstamo que la grava de la siguiente forma: parte estrictamente hipotecaria a cargo de la Sra. Clemencia y parte del préstamo personal vinculado a cargo del Sr. Adrian . En este caso no procede la venta. Que todos los préstamos personales fueran a cargo del Sr. Adrian , a excepción del pendiente con "Halcón Viajes" que sería abonado por la Sra. Clemencia y la derrama extraordinaria de la comunidad de propietarios de la vivienda en cuestión, que serían sufragados por mitad.

2º) Subsidiariamente , se interesaba se pusiera a la venta la reiterada vivienda por un precio no inferior al valor del préstamo que la grava, con obligación del pago por mitad de todas las deudas del matrimonio -hipotecarias y personales- mientras se consuma la venta que se solicita, a excepción del préstamo sobre el vehículo que la asumiría totalmente el Sr. Adrian por disfrutar del mismo.

SEGUNDO .- Analizando las cuestiones anteriormente expuestas y abordando, en primer lugar, la petición de adjudicación de la íntegra propiedad del inmueble de DIRECCION000 , nº NUM003 , NUM001 - NUM002 , con asunción por la recurrente de la deuda hipotecaria pendiente para su adquisición, dicha solicitud no puede ser atendida por un doble motivo: a) La singular petición supone, aunque se integre con el resto de pretensiones patrimoniales del recurso, liquidación, aunque sea en parte, del régimen económico matrimonial, lo que excede de los cauces procedimentales del actual proceso de divorcio, en los términos en el que fue definitivamente entablado; y b) en cualquier caso, la adjudicación pretendida debió ser objeto de reconvención formal, al no tratarse de una de las medidas que puedan ser adoptadas de oficio en procesos de la naturaleza que ahora está en curso.

Por lo que se refiere a la puesta en venta de la vivienda de autos, la sentencia de instancia la impone a ambos litigantes, obligándoles a realizar cuantas operaciones fueran necesarias a tal fin y con la admonición de proceder, en caso contrario, por vía de ejecución (apartado 7º del fallo).

Se considera, al respecto, que los órganos jurisdiccionales, en efecto, pueden sustituir la voluntad contractual de una de las partes cuando la obligación de prestarla está judicialmente establecida en firme y si existe renuencia o resistencia del obligado, pero lo que no se concuerda es que en el presente caso se pueda imponer "ab initio" la obligación de poner en venta un bien privado, debiendo colaborar activamente el propietario a la consecución de tal fin, y pudiendo ser sustituida su voluntad de venta por vía ejecutiva. Lo contrario podría implicar socavar la autonomía privada en la que se basa cualquier tipo de contratación, que en principio implica un acuerdo voluntario, más teniendo en cuenta que si lo que se pretende hipotéticamente con tal decisión es la protección de intereses superiores de menores, lo cierto es que habiéndose otorgado a los hijos de los litigantes el uso de la vivienda familiar y, por ello, a la Sra. Clemencia , la imposición de la obligación de venta se orienta a la protección de intereses privados extraños al propio interés público que el derecho de familia debe defender.

Llegados a este punto tampoco se justifica el reparto de las cargas hipotecarias y de los préstamos personales de los litigantes que deben seguir el régimen pactado con las respectivas entidades acreedoras, como de forma subsidiaria o veladamente insinuada vienen a admitir ambas partes en litigio. En tales extremos deberá ser revocada la sentencia de instancia, lo que supone acogimiento parcial y subsidiario de los argumentos de la recurrente.

TERCERO .- Sí merece acogimiento la solicitud de rectificación del sistema de visitas intersemanales, pues es cierto que, por simple error de transcripción, en el fallo de la sentencia se otorga al padre el derecho de visitar a sus hijos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del viernes, cuando lo convenido por las partes y acordado en auto de medidas provisionales de 14 de enero de 2011, se limitaba a los martes y jueves siempre hasta las 20:00 horas del mismo día y sin posibilidad, en tal caso de pernocta, corrección que ha sido admitida por la parte recurrida y que tendrá reflejo en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO .- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Maribel Juan Danús, en nombre y representación de Dª. Clemencia , contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Maó , en los autos Juicio divorcio contencioso de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes sentidos:

A) Se deja sin efecto la imposición de la obligación de venta de la vivienda sita en el DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 - NUM002 de Es Castell, que se deja a la libre voluntad de las partes interesadas.

B) Cada una de las partes litigantes asumirá el pago de las cargas hipotecarias y de los préstamos personales en la forma en que fue inicialmente pactada con las respectivas entidades bancarias.

C) Se rectifica el régimen de vistas intersemanales a favor de D. Adrian , sin posibilidad de pernocta, en el modo que precedentemente se ha señalado en la presente resolución.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.