Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 293/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 293/2011-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 MARTORELL.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 26/2010

S E N T E N C I A Nº 128/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 26/2010 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Martorell.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. María Esther , representada por el procurador D. SERGIO RUBIO CARRERA y dirigida por el letrado D. JOSÉ A. LÓPEZ GONZÁLEZ, contra D. Benigno , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de disolución del matrimonio por divorcio formulada por María Esther contra Benigno debo acordar y acuerdo el divorcio de los mencionados esposos y, en consecuencia, disolver su matrimonio celebrado el 29 de octubre de 2010, sin hacer declaración alguna sobre las costas, con los siguientes efectos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad RUBEN a la madre, María Esther , quedando la patria potestad compartida. 2.- Se atribuye al padre, Benigno , el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM002 ESPARRAGUERA (Barcelona). 3.- Se establece el siguiente régimen de visitas que regirá en defecto de acuerdo entre las partes, en que Rubén estará con su padre:

a) Fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes(o desde la salida del centro de estudios) a las 19 horas del domingo.

b) Los puentes y festividades serán a favor del progenitor al que le corresponda ese fin de semana en cuestión.

c) Vacaciones de verano: Desde la finalización de las clases hasta el 31 de julio corresponderá a un progenitor y desde el 1 de agosto hasta el inicio de las clases lectivas al otro. La madre podrá elegir el periodo de su preferencia los años pares y el padre los impares.

d) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa corresponderán alternativamente y por completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

e) Vacaciones de Navidad: Desde la finalización de las clases hasta el 31 de diciembre a las 19 horas corresponderá a un progenitor y desde las 19 horas del día 31 de diciembre hasta el inicio de las clases lectivas al otro. La madre podrá elegir el periodo de su preferencia los años pares y el padre los impares.

4.- En concepto de pensión de alimentos, el demandado satisfará mensualmente la cantidad de 200 euros por su hijo Rubén, la cual será ingresada en la cuenta designada expresamente por la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes, y será revalorizable de conformidad con las variaciones del coste de la vida según los Indices de Precios al Consumo que publique periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandante Doña María Esther .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones, a saber: A) La atribución del uso del domicilio familiar, por ostentar la guarda y custodia del hijo del matrimonio RUBEN; b) La constitución de una pensión de alimentos en favor del menor, a cargo del progenitor no custodio, de quinientos euros mensuales, y; C) Se establezca la obligación del demandado D. Benigno , de abonar mensualmente las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, hasta la liquidación del bien común.

El apelado dejó transcurrir el plazo señalado legalmente para oponerse al recurso de apelación, mientras que el Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En sede de medidas coetaneas al proceso principal de divorcio, instruidas en la pertinente pieza separada, se dictó Auto de 20 de julio de 2010, que atribuyó al progenitor el uso del domicilio familiar, no obstante conceder a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio RUBEN, en base a su propia decisión de abandonarlo y pasar a residir con los abuelos maternos. Ademas se consideró que en la orden de protección acordada por presuntos actos de violencia de género, no se solicitó la adopción de medida civil relativa al uso del domicilio conyugal. También se apreció la voluntad de la esposa de proceder a la venta del piso familiar.

Las circunstancias descritas en las medidas provisionales han sido reproducidas en el proceso principal, y en concreto en la sentencia que ha puesto fin al mismo, y ha determinado la confirmación del pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar en favor del esposo.

La regla del artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña, en cuanto determina que el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, se atribuirá preferentemente si hay hijos menores de edad al cónyuge que tenga atribuida la guarda y custodia, mientras dure las funciones de la misma, no tiene un carácter absoluto, tal como se infiere del redactado del precepto, basado en criterio de preferencia, mas sin excluir que puedan ponderarse las circunstancias concurrentes y conceder el uso del inmueble conyugal al progenitor no custodio.

El criterio preferencial quiebra en el caso enjuiciado, desde el momento que en la demanda interpuesta por la esposa, iniciadora del proceso de divorcio, se expresó en los antecedentes fácticos, que había abandonado junto a su hijo menor, en forma voluntaria, el domicilio familiar, para pasar a residir en casa de los abuelos maternos.

La esposa en la audiencia prevista en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por presuntos actos de violencia de género, no solicitó la adopción de medida civil alguna, acordándose, tan solo, la orden de prohibición de aproximación del esposo hacia su consorte.

La esposa tiene cubiertas las necesidades de vivienda para sí y su hijo menor, al pasar voluntariamente a residir en la casa de los abuelos maternos, mientras que el esposo reside desde las medidas provisionales en el domicilio familiar, junto a una hija común de las partes, ya mayor de edad y carente de independencia económica, llamada JENIFER.

Es significativo, también, junto a las anteriores consideraciones, la finalidad de la esposa de proceder a la venta del domicilio conyugal, para así paliar el gravamen de la hipoteca que le afecta, y que el menor de edad RUBEN, que en la actualidad ya tiene 15 años de edad, manifestó en la exploración judicial practicada en el proceso de divorcio, el 28 de octubre de 2010, que residía una semana con su padre y otra con su madre, y que se encuentra bien residiendo en casa de los abuelos maternos, en donde existen cuatro habitaciones, ocupando el mismo la habitación junto a su abuela y que ello no le causa perjuicio ni incomodo alguno. Finalmente mostró su disconformidad en volver, junto con su madre, a residir en el antiguo domicilio familiar, dado que se encuentra bien con la situación actual.

El cúmulo de las circunstancias descritas determinan mantener al progenitor no custodio en el uso de la vivienda familiar, al tener madre e hijo menor cubiertas la necesidad de vivienda, sin que conste acreditado que el demandante pueda hacerlo, junto a su hija JENIFER, en casa de los abuelos paternos.

El demandado, con la concesión del uso de la vivienda, otrora conyugal, podrá atender las necesidades de habitación del menor RUBEN, en las semanas que permanece en su compañía.

En su consecuencia procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia, en cuanto al uso del inmueble familiar, si bien tal atribución no puede tener carácter indefinido en el tiempo, sino que deberá cesar en el momento que se proceda a la división y posterior liquidación de tal bien común de las partes. De esta forma se ha de entender que se estima en parte la pretensión deducida en el recurso de apelación, pues si bien no se concede la dejación sin efecto del uso de la vivienda en favor del esposo, para atribuirla a la esposa, sí se limita temporalmente su utilización.

TERCERO.- La cuantía de la pensión de alimentos de RUBEN, a cargo del progenitor no custodio, fijada en la sentencia apelada en doscientos euros mensuales, ha de ser mantenida, con rechazo de la pretensión de su aumento postulada en el recurso de apelación.

Los gastos del menor RUBEN, derivados de su escolarización, son de escasa entidad al acudir a un colegio público. Se ha de tener en cuenta que los ingresos del progenitor, acreditados en el proceso, ascienden a 13.000 euros netos anuales, con los que debe atender sus necesidades, las propias de JENIFER, hija mayor de edad que con el convive y que carece de independencia económica, y la pensión de alimentos de RUBEN, además de soportar su contribución a la carga hipotecaria que afecta al domicilio familiar.

La esposa se encontraba en situación de desempleo, si bien ha de entenderse la misma de carácter coyuntural, al encontrarse capacitada para el trabajo y en evidente edad para hacerlo, dado que nació en el año 1972.

Finalmente se ha de considerar, que en la exploración del menor, que ya tiene 15 años de edad, manifestó que pasa semanas alternas en compañía de su padre, residiendo en su domicilio, lo que implica que sea el progenitor quien atienda su manutención en tales periodos de tiempo.

Por lo explicitado procede confirmar la pensión de alimentos de la sentencia apelada.

CUARTO.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no constituye carga del matrimonio, pues no deriva "ex lege" de la institución matrimonial, debiendo estarse, fuera del proceso de familia, al título constitutivo de la obligación, en donde se determina quien o quienes son los obligados mancomunadamente o solidariamente a satifacer el préstamo contratado con la entidad crediticia.

En este sentido se ha pronunciado esta Sección 12 de la Audiencia Provincial en múltiples y repetidas resoluciones.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 , y en un supuesto de aplicación del régimen de sociedad de gananciales, ha considerado que la hipoteca que grava la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, pues se trata de deuda de la sociedad de gananciales y por tanto incluida en el artículo 1362.2º del Código Civil .

Por su parte el artículo 231.5 del Código Civil de Cataluña, que modifica el artículo 4 del Código de Familia , ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de bienes destinados a vivienda. El artículo 233-23 de tal Código Civil de Cataluña, declara, en su párrafo primero, que en el caso de que se haya atribuido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo.

Ha de rechazarse pues la pretensión del recurso de apelación, en relación a la cuestión relativa a la carga hipotecaria del inmueble familiar.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PERE MARTIN GELIDA, en nombre y representación de DOÑA María Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell. Exclusivo de violencia contra la mujer, en fecha 29 de octubre de 2010, en proceso de divorcio, número 26/2010 , y en su consecuencia revocamos parcialmente la indicada resolución, en el único sentido de atribuir el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, en favor del demandado, hasta la división y posterior liquidación de tal bien común.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.