Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 224/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 224/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a doce de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercerade la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 523/2009 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 1 de Ordes , a los que ha correspondido el RPL núm. 224/2011 , en los que son partes como apelantes, DON Eliseo , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA María Cristina , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en Santiago, TRAVESIA000 , núm. NUM002 - NUM003 , representado por la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, bajo la dirección de la abogada doña Celia Balboa Guerra; y como apelado, DON Mateo , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM004 de Trazo, provisto del documento nacional de identidad nº NUM005 , representado por el procurador don Eduardo Pardo Collantes, bajo la dirección del abogado don Lisardo Núñez Pardo de Vera; versando los autos sobre acción de nulidad y subsidiaria de rescisión de contrato vitalicio.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diez, dictada por la Sra. juez de primera instancia núm. 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la acción ejercitada, con carácter principal, por D. Mateo , representado por el procurador Sr. Trigo Trigo contra Dª María Cristina y D. Eliseo , debo declarar y declaro la nulidad del contrato de vitalicio otorgado por Dª María Cristina y D. Jesús María en escritura pública de fecha 29 de marzo de 2007 ante el Sr. Notario de Ordes D. Jesús María Rodríguez Vázquez, bajo el nº 368 de su protocolo, con todos los efectos inherentes a tal declaración y con imposición de costas a la parte demandada".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Eliseo y doña María Cristina , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de junio de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada la procuradora Sra. Vázquez Couceiro en nombre y representación de don Eliseo y doña María Cristina , en calidad de apelante; y el procurador Sr. Pardo Collantes en nombre y representación de don Mateo , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo. Por providencia de fecha 14 de noviembre de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 06 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Sra. presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- Se alza la parte demandada frente a la sentencia de instancia invocando error en la apreciación de la prueba y consiguiente aplicación del Derecho, pues a su entender se desconocía al pactarse el contrato de vitalicio de 29.III.2007 la inminencia de la muerte de D. Jesús María que falleció intestado el 20 de abril de 2.007, habiéndose reconocido un hijo extramatrimonial del mismo ulteriormente por sentencia de 11 de septiembre de 2.007 .

La sentencia apelada estima que estamos en presencia de un contrato simulado por falta de causa, al no concurrir la nota de la aleatoriedad ni la persecución de la finalidad propia del mismo.

Habiéndose invocado por los recurrentes error en a la apreciación de la prueba, y estando configurada la apelación en nuestro Derecho como un recurso con "plena cognitio", debe ser examinada toda la prueba articulada, a fin de comprobar si la presunción de causa establecida en el art. 1.277 del C.C ., de carácter "iuris tantum" ha sido o no destruida.

Pero con carácter previo en cuanto a la prescripción de la acción, la condición resolutoria establecida en el propio contrato de vitalicio, estableciéndose que quedaría resuelto el contrato "en caso de incumplimiento por parte de la cesionaria o sus herederos de las condiciones establecidas, cumpliéndose la condición si el cedente no hubiese interpuesto en vida la demanda, ni la interpusieran sus herederos en los dos meses siguientes", se revela intranscendente pues la condición de heredero además no se adquirió hasta la sentencia de 11 de septiembre de 2.008 , y el contrato de vitalicio no tenía por qué ser conocido al menos en todo su contenido por el demandante, solicitándose las diligencias preliminares el 14.9.2009 (f. 69), llevando cuño de entrada la presente demanda el 29 de octubre de 2.009. Ello en cuanto a la acción rescisoria.

Por lo demás en la petición de nulidad por fraude a la ley el plazo prescriptivo sería el de 4 años, que obviamente tampoco ha transcurrido ( art. 1.301 del C.C .).

SEGUNDO.- Pues bien entrando a conocer el fondo del asunto de las declaraciones de las partes y núcleo familiar de las demandadas cabe deducir que el fallecido D. Jesús María conviviría en la casa familiar de la aldea con su hermano José (padre de la codemandada doña María Cristina ), la madre de esta última -al parecer con mala salud- y otra tía de edad avanzada. Si bien doña María Cristina y su marido no vivían en el núcleo rural sino en la ciudad de Santiago, se desplazaban de forma continua dada la proximidad a la aldea al tener coche, llevando a D. Jesús María al médico, residencia, hacer curas ... etc.

Salvo un periodo de tiempo en que D. Jesús María estuvo en la emigración en Alemania, siempre residió en la casa familiar de la aldea. Su sobrina e "afillada" tal como se deduce de la documental aportada a los folios 106 y siguientes, siempre se ocupó desde la primera operación a la que se sometió a su tío de su cuidado (en el Hospital La Rosaleda, Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela -siendo la persona autorizada por el paciente para recibir toda la información correspondiente a la enfermedad y evolución de la misma-, e igualmente en el Sergas).

La historia clínica aportada así lo constata, en su última enfermedad el 18.IV.2007 aparece anotado "dar información acerca del paciente a doña María Cristina ".

En el Hospital dormía ella o su marido, y los testigos propuestos por los demandados avalan lo que la lógica de las cosas revela, siendo mayores los padres y su tía Manuela, que la sobrina viviendo en Santiago se ocupaba de atender a su tío, siendo las visitas prácticamente diarias; así como todos los fines de semana.

Un examen detenido de la historia clínica y pericial médica practicada, conduce a entender que pese a tener el fallecido diagnosticado un melanoma maligno en talón izquierdo, del que fue intervenido en julio de 2.005, recidivando el 5.6.2006 que provocó la amputación de tercio medio próximas de la pierna izquierda, no es hasta marzo de 2007 donde se evidenció una progresión de la enfermedad.

No obstante nada hacía presagiar una muerte inminente cuando el 29 de marzo de 2.007, con reserva de usufructo se otorga notarialmente el vitalicio a favor de su sobrina, pues se está proponiendo por el servicio de oncología del Sergas un tratamiento de quimioterapia paliativa con citas para el 13.3 y el 2 de abril, si bien no se inició dado que presentaba dolor no controlado.

La visualización del juicio revela que la perspectiva de vida cuando se pauta el tratamiento de quimioterapia era entre 3 y 6 meses pues sino nunca se hubiera previsto. Si bien no existía posibilidad de curación, con el tratamiento de quimio podía haber vivido entre 8 y 10 meses, necesitando cuidados constantes por el dolor y hacer curas porque la herida supura. Curas que siempre hizo la sobrina del difunto, según indica su núcleo familiar.

Es más, la audición del Cd avala que la valoración de la prueba en tal extremo fundamental para indagar la aleatoriedad del contrato, no fue correcta, pues la respuesta del perito fue negativa a si estábamos ante una enfermedad terminal con pronóstico inferior a 6 meses. Al margen ya del no por respuesta, el perito respondió que en una enfermedad avanzada como de la que falleció D. Jesús María "no se sabe cuando se va a fallecer", pese a no tener curación podría haber prolongado su vida pues el cáncer no afectaba a otros órganos vitales.

De hecho en el Sergas cuando entró el 7 de abril, se le trató de una infección "urinaria y/o herida quirúrgica", con tratamiento antibiótico. Solo ante la mala evolución se suspende la medicación el día 13 con tratamiento ya paliativo para el dolor, muriendo el día 20 a las 23 horas.

TERCERO.- Con tales premisas fácticas no se estima que haya desaparecido la aleatoriedad del contrato de vitalicio, sabiéndose con antelación que lo cedido a cambio de los alimentos va a ser de tan corta duración, que no guarde proporcionalidad.

La legítima y fraude a la ley reconocido en la sentencia, presumiéndose la existencia de causa en el contrato no puede ser admitida. Tal legítima no deja de ser un mera expectativa de Derecho, y como el T.S.J.G. nos enseña por citar entre otras la sentencia de 4 de julio de 2.011 -recurso nº 164/2010 -, la disposición patrimonial onerosa a través del contrato de vitalicio no vulnera tal expectativa, salvo cuando la inminencia y certeza del fallecimiento, no guarda relación económica con lo entregado. En el mismo sentido la sentencia del T.S.J.G. de 29 de junio 2009, recurso nº 8/2009 .

La Sala entiende que el demandante no logró probar tal aserto como le correspondía, y lo que se probó quiérase o no es que la demandada y su marido cuidaron en su última enfermedad al fallecido, como ya lo venían haciendo desde mucho tiempo atrás. Nótese que el melanoma se diagnosticó en el año 2.005, y la amputación se produjo en el año 2.006.

A mayor abundamiento la disposición del vitalicio se hizo con reserva de usufructo, y se desconoce por completo cual es el caudal relicto (solo tangencialmente se mencionó que en unas cuentas bancarias estaba la sobrina con facultad de disponer), valorándose en el contrato de vitalicio las fincas cedidas en 48.000 €.

Lo único constatado es que no se otorgó testamento, y que D. Jesús María permaneció en la vivienda con sus hermanos como siempre porque quiso, siendo atendido en el hospital y en su caso por su sobrina que se comprometió en el contrato de vitalicio de 29.III.2007 a la obligación "de prestarle alimentos en los términos establecidos en los artículos 147 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia así como satisfacer los gastos de entierro y funeral". Tales obligaciones se cumplieron aunque los demandados vivieran en Santiago; y nótese que el T.S.J.G. permite el contrato de vitalicio aunque materialmente no se precisen los alimentos (S. 17.I.2002, recurso nº 793/99 ), poniéndose especial énfasis en el aspecto inmaterial de los cuidados que se deben dispensar más que en la atención económica. Véanse las sentencias nº 18/2006 y 17/2004 , la primera con claridad establece que "el elemento afectivo dota al contrato de la especial característica, típicamente gallega, que caracteriza este contrato en nuestro Derecho".

Finalmente tal como se reseña en la reciente sentencia del T.S.J.G. de 24.I.2012 (recurso nº 25/2011 ) referido al antiguo art. 95.2 de la Ley 4/1995 de 24 de mayo , con términos de contenido análogo a los arts. 147 y 148 de la Ley vigente 2/2006 de 14 de Xuño, el contenido referente a habitación "no conlleva un régimen de convivencia, sino una obligación de prestar alojamiento", cabiendo hacerlo personalmente o por otra persona o entidad, permaneciendo el fallecido en la casa donde había vivido toda su vida excepto en el periodo que emigró, lo que obligaba a su sobrina a desplazarse para atenderlo, permaneciendo con él en los ingresos hospitalarios de Santiago.

El caso hoy contemplado no es por ello análogo al que resolvió el T.S.J.G. de 15.XII.2000 (recurso nº 153/1999 ) invocado inicialmente por el demandante, donde se declara la nulidad del contrato de vitalicio con un fallecimiento trece días después de otorgado, en que sí se había otorgado testamento, y que la sala entendió que no tuvo otra finalidad que "revestir formalmente un fraude urdido para desposeer a la demandante recurrente de unos derechos hereditarios reconocidos por su padre en extensión mayor que a los legitimarios en su último y definitivo testamento". Véase que la argumentación hace referencia al art. 1.804 del C.C . en que para el contrato de renta vitalicia se prevé legislativamente la nulidad cuando se encuentre padeciendo el pensionista una enfermedad que llegue a causar la muerte dentro de los 20 días siguientes, y que el contrato se otorgó en el domicilio del fallecido pocos días después de abandonar el hospital donde estuvo internado.

En el caso sometido a la consideración de esta alzada pasaron 23 días desde el otorgamiento en la notaría de Ordenes, entendiendo la sala que la causa existió. Como se razona en la sentencia del T.S.J.G. de 3.III.2010 (recurso nº 32/2009 ) parece "que es de todo lícito y lógico que quien se ve aquejado de una enfermedad grave, o si se quiere terminal, pretenda pasar el resto de sus días en compañía de aquellas personas a las que, como es el caso, está unida por lazos familiares y afectivos, que lo vienen cuidando, recibiendo de estas los cuidados, atención y afecto, de los que se ve precisado en dichos momentos de su existencia". Sentencia en que pese a fallecer el otorgante a los 28 días entiende que al ser un contrato oneroso, excluye que esté viciado de atentar a las expectativas de los legitimarios.

Igualmente la sentencia del T.S.J.G. de 12 de septiembre de 2011 (recurso nº 1/2011 ) destaca las notas de reciprocidad, onerosidad y aleatoriedad como esenciales, para conocer si efectivamente existe verdadera causa lícita, especialmente los dos últimos elementos "puesto que la inexistencia del último, de la incertidumbre acerca del tiempo exacto que durará la vida del cedente, como módulo para medir la extensión temporal de las obligaciones del cesionario, acarrea, en mayor o menor medida, la falta de onerosidad, al tiempo que no cabría hablar tampoco de una cierta equivalencia del riesgo de ganar o perder, que las partes asumen en el momento de perfeccionar el contrato".

CUARTO.- La demanda entiende esta Sala debió ser desestimada en cuanto a la nulidad pretendida, y en cuanto a la "rescisión" por cuanto María Cristina cumplió con sus obligaciones.

Por lo demás la escritura notarial da fe de la capacidad, habiendo quedado definitivamente fijados los hechos controvertidos en la audiencia previa, contrato fraudulento para eliminar la legítima según la tesis de la demandante, siendo la postura contraria la invocación de los cuidados al fallecido, no estando ante un caso de muerte inminente conocida por la codemandada.

La existencia de un hijo extramatrimonial, con el cual el padre tuvo relación sobre todo los últimos años y fuera del núcleo en el que vivía, conocida por el difunto, no es óbice para todo lo reseñado. El contrato de vitalicio se firmó, habiendo declarado su hijo que se ofreció a cuidarlo, pero al final ello no fue así, por lo que la presunción de causa no aparece desvirtuada.

QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso de apelación articulado, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la L.E.C .). Tampoco se hace una especial imposición de costas en la instancia ante las dificultades fácticas de valoración probatoria, siempre dificultosas en casos como el que nos ocupa.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ordenes de 27.Oct.2010, y en su lugar dictamos otra por la que se desestima íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas (nulidad y subsidiariamente rescisión del contrato de vitalicio de 29.III.2007), sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.