Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 458/2010 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00128/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100062 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 458 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 534 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Ponente: D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

e

De: Carina

Procurador: MARIA ISABEL TORRES COELLO

Contra: Salvador

Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diez de mayo de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 534/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguido entre partes, como apelante Doña Ana María y como apelado Don Salvador .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 5 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representación de DON Salvador frente a DOÑA Ana María representada por la Procuradora Sra. Pato Sanz DEBO DECLARAR Y DECLARO que la vivienda letra NUM000 de la planta NUM001 , de la finca nº NUM002 de la Avenidad de Logroño de Madrid, es propiedad privativa de DON Salvador , por haber sido adquirida y pagada en su totalidad a su costa en estado de soltero.

Acordándose librar oficio al Registro de la Propiedad nº 11 de Madrid, a fin de que se haga constar en la inscripción de la finca, al tomo NUM003 , libro NUM004 de la sección Barajas, folio NUM005 , finca NUM006 , inscripción 2ª, el carácter privativo.

Con condena expresa de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación de Don Salvador se presentó con fecha de 16 de marzo de 2007 demanda de juicio ordinario contra su entonces esposa Doña Ana María por la que solicitaba el dictado de sentencia por la que:

a) se declare que la vivienda letra NUM000 de la planta NUM001 , de la finca nº NUM002 de la Avenida de Logroño de Madrid, es propiedad privativa de DON Salvador , por haber sido adquirida y pagada en su totalidad a su costa en estado de soltero.

b) se acuerde librar oficio al Registro de la Propiedad nº 11 de Madrid, a fin de que se haga constar en la forma legalmente procedente en la inscripción de dicha finca, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 de la Sección Barajas, Folio NUM005 , Finca NUM006 , inscripción NUM001 , el carácter de privativa de DON Salvador de la referida finca.

c) se condene a la demandada a estar y pasar por las expresadas declaraciones y al pago de las costas procesales, para el caso de que se opusieran a las legítimas pretensiones de esta parte.

Fundaba esencialmente el demandado tales pretensiones indicando que los litigantes habían contraído matrimonio canónico con efectos civiles en Quito (Ecuador) en fecha 11 de abril de 1987, en régimen de sociedad de gananciales al no otorgarse escritura de capitulaciones matrimoniales, y en fecha 26 de octubre de 1987, ya celebrado el matrimonio, se procedió a otorgar escritura pública de compraventa sobre la referida vivienda ante el Notario de Madrid Don Jesús Franch Valverde bajo el número de protocolo 3161 compareciendo como compradores ambos cónyuges, haciéndose constar en la estipulación primera que la Compañía Mercantil "CONSTRUCCIONES SUEZ, S.A.", representada por su apoderado legal, vende a los cónyuges DON Salvador y Dª Ana María , para su sociedad conyugal, la finca descrita en el antecedente primero de esta escritura, inscribiéndose la finca en el Registro de la Propiedad como ganancial, señalando que pese a la apariencia de ganancialidad, por el simple hecho de que la escritura pública de compraventa se otorga ya contraído matrimonio y ambos cónyuges concurren al otorgamiento, lo cierto es que la vivienda objeto del litigio es de propiedad privativa del demandante por haber sido adquirida exclusivamente por él en estado de soltero y pagada exclusivamente por él en su integridad haciendo referencia a que se adquirió por contrato privado de 8 de febrero de 1980 y a los pagos realizados, con especial reseña de que el último pago se efectuó tres días antes de contraer matrimonio, alegando finalmente que se ve en la necesidad de interponer la demanda a fin de que coincida la verdad material con la registral ya que, como consecuencia de desavenencias conyugales, la demandada pretendería que se le reconociera la titularidad de una mitad indivisa y el derecho a permanecer en la vivienda.

A tales pretensiones se opuso la representación de la demandada alegando básicamente que no se da una simple apariencia de ganancialidad en la escritura de compraventa sino que dicho acto confiere a la vivienda el carácter de ganancial, por lo que no es privativa del demandante, invocando la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1361 , 1355 y 1341 del Código Civil en relación con el contenido de la escritura y haciendo alusión a la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado nº 80 de Madrid en fecha 1 de febrero de 2008 , por la que se atribuye a la demandada y al hijo menor de edad el uso y disfrute de la vivienda, significando en conclusión que la voluntad del demandante en su día fue la de conferir a la vivienda el carácter ganancial y ahora pretende arrepentirse debido al fracaso del matrimonio.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, haciendo mención a la adquisición de la vivienda con dinero privativo del demandante, en interpretación a "sensu contrario" del contenido del art. 1347 del Código Civil y a la admisibilidad de prueba en contrario respecto de la escritura e inscripción registral, para concluir que teniendo en cuenta que el actor señaló en juicio que al indicar que estaba casado el Notario exigió que compareciera también la esposa se tiene base para estimar la demanda.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación de la demandada que viene a invocar que la fundamentación jurídica de la sentencia no examina ninguna de las cuestiones planteadas con la contestación a la demanda, hace crítica de la afirmación sobre la exigencia de comparecencia por el Notario en base a ser una mera afirmación del demandante carente de prueba, ilógica, no razonable y contraria al Reglamento Notarial, haciendo nuevamente referencia a que la atribución del carácter ganancial a un bien privativo se encuentra expresamente autorizada por el artículo 1.355 del Código Civil y es coincidente con lo previsto en el artículo 1323 del mismo texto legal .

Por la representación del apelado se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada por los términos expuestos, no puede compartir este tribunal los exiguos y errados argumentos que sirven para fundar en la resolución recurrida la estimación de la demanda, asistiendo plena razón a la recurrente en orden a la aplicación de los dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil , en conexión con lo preceptuado en el artículo 1323 del mismo texto legal , para sustentar el carácter ganancial de la vivienda del litigio en contraposición a lo que pretende el demandante, además de apreciarse la inconsistencia del único argumento que aparece como decisivo en la sentencia impugnada, relativo a la exigencia del Notario acerca de la comparecencia de la esposa al otorgamiento de la escritura de compraventa, en tanto que, además de basarse en la simple afirmación en ese sentido del demandante, no guarda correlación con las exigencias al respecto del Reglamento Notarial y carece de sentido a la hora de atribuir el carácter de ganancial al bien adquirido.

Debe recordarse que la presunción de ganancialidad se halla contenida en el artículo 1361 del Código Civil , que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba; el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo.

La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos; así las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1985 , 10 de noviembre de 1986 , 30 de septiembre de 1989 , 9 de junio de 1994 , 20 de junio de 1995 , 10 de marzo de 1997 y 29 de septiembre de 1997 han destacado la necesidad de que se practique una prueba "suficiente satisfactoria y concluyente" de que el bien es privativo y en la STS de 24 de febrero de 2000 se resume esta doctrina en los siguientes términos: "Es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC , declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo añadirse a las numerosas sentencias que se citan en el motivo las posteriores a su interposición de 2-7-96 y 29-9-97 . Pero también lo es que en ningún caso dicha presunción deja de admitir prueba en contrario por quien afirme el carácter privativo o no ganancial de los bienes de que se trate ( STS 7-4-97 , entre las más recientes) y que, en consecuencia, si la sentencia que considere desvirtuada la presunción de ganancialidad aparece fundada en una valoración de la prueba practicada en el proceso, el problema a resolver en casación consistirá en determinar, primero, si la valoración del Tribunal de instancia se asienta en verdaderas pruebas; segundo, si en la valoración de éstas se ha vulnerado o no alguna norma que contenga regla legal de valoración de la prueba; y tercero, si descartada la infracción de esta clase de reglas, las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia tienen la fuerza suficiente para considerar desvirtuada la presunción de ganancialidad."

Por otra parte, en relación con el supuesto sometido a enjuiciamiento, necesariamente debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1.355 del Código Civil según el cual: "Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciera de forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".

Cabe pues hacer la atribución voluntaria de ganancialidad de un bien de forma expresa o de manera presunta, consagrando así el art. 1.355 del CC absoluta libertad para que los cónyuges puedan atribuir expresamente a los bienes que adquieran, constante el matrimonio, carácter ganancial aunque en origen fueren de naturaleza privativa y éste carácter privativo pudiera ser demostrado, y ello como consecuencia del principio de libertad contractual entre los cónyuges del art. 1.323 del Código Civil , conforme al cual éstos "pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre si toda clase de contratos". Al amparo de dicho precepto son posibles pues cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial. Ahora bien, la atribución voluntaria de ganancialidad solo opera en las adquisiciones a título oneroso pudiendo hacerse uso de esta facultad atributiva en el momento adquisitivo del bien o con posterioridad al mismo. De otro lado, permite el art. 1.355 del CC que se haga esa atribución voluntaria de ganancialidad "cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga".

Así pues, el referido precepto autoriza a los cónyuges a establecer, de común acuerdo, la facultad de atribuir esa condición de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación, de manera que aún en el supuesto de que el dinero fuera privativo del esposo, si lo destinó a la adquisición de bienes gananciales (vivienda, mobiliario, etc.) sin especificar en la adquisición que dichos bienes tenían en parte la condición de privativos habrá que presumir su voluntad en ese sentido. Como establece la doctrina de las Audiencias y la jurisprudencia del TS, con tal carácter ha de estar de modo muy principal -al menos en los que se refiere a las relaciones internas entre los cónyuges- a lo manifestado en los documentos notariales en cuanto que incorporan una declaración de voluntad adscribiendo dichos bienes a la sociedad formada por ambos esposos, con unos efectos que no han de ser susceptibles de discusión, pues ha de resultar vinculante para la parte que ha hecho esa manifestación de una forma libre, voluntaria y consciente, con la fuerza de un acto propio que desplegará su eficacia en el ámbito jurídico, siendo consecuencia del principio de buena fe, que obliga a encauzar los actos posteriores en el sentido mostrado, prohibiendo en lo sucesivo aquellos otros hechos que sin razón muestren signo contrario. Y así entre otras, la STS de 27 de septiembre de 2005 , que a su vez cita la de 16 de septiembre de 2004 , al decir aquélla que: "...Es muy reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 )...", y, ya más en concreto, entrando en la consideración propia de los preceptos que regulan los bienes propios y los consorciales, como por ejemplo los artículos 1355 del Código Civil , habiendo sido declarado que tales bienes fueron adquiridos para la señalada sociedad conyugal, han de considerarse comunes desde ese mismo instante, y en este mismo sentido es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004 .

TERCERO.- En el sentido expresado se manifiesta con reiteración la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid que, a título de ejemplo indica en su Sentencia de 17 de mayo de 2005 "Para el análisis de la problemática suscitada, se hace preciso una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 1355 del texto legal antes citado , que señala "podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos que se satisfaga. Si la adquisición se hizo en forma conjunta, y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".

En este sentido, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Álava , y sentencia de 10 de marzo de 1994, de la Audiencia Provincial de Valencia , y de esta propia Sala -sentencia de 14 de septiembre de 2004 -) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 de dicho texto legal citado, pretensión esta última que en el presente procedimiento no se ha planteado, ni tan siquiera con carácter subsidiario, en su momento procesal.

No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1323 del Código Civil permite al marido y la mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre si toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente ( Tribunal Supremo, sentencia de 17/12/97 ).

Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aún no descartándose la posibilidad de destruir la presunción "iuris tantum" de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho.

En suma, el repetido artículo 1355 permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier el bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se le ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial no va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición ( sentencia de 11/1/2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya )".

Con base en la anterior doctrina y jurisprudencia, que es de aplicación al presente caso, conviene precisar que si bien no puede ponerse en duda que el inmueble del litigio fue comprado con dinero privativo del esposo ha de tenerse en cuenta que en el momento del otorgamiento de contrato de compra en fecha 26 de octubre de 1987, constante matrimonio, intervienen ambos esposos y se expone que la Compañía Mercantil "CONSTRUCCIONES SUEZ, S.A.", representada por su apoderado legal, vende a los cónyuges DON Salvador y Dª Ana María , para su sociedad conyugal, sin que en ningún momento se advierta, o se refleje, mención alguna a la adquisición privativa por el esposo, ni se hace reserva alguna, al respecto del carácter privativo del inmueble, ni de derecho de reembolso alguno sobre cantidades aportadas para la adquisición.

De lo anterior se colige claramente la voluntad del esposo de otorgar el carácter ganancial al inmueble adquirido, sin que en ningún caso se haya destruido la presunción de ganancialidad prevista y establecida en el artículo 1355 ya estudiado, y por cuanto que la sola afirmación, a posteriori, del carácter privativo de la adquisición, ni destruye dicha presunción ni puede servir para contradecir a posteriori la clara voluntad manifestada en su momento en el documento público de compraventa de atribuir al bien adquirido el carácter de bien ganancial; por todo cuanto antecede, estimando el recurso interpuesto, es procedente desestimar la demanda inicial del procedimiento en atención al carácter ganancial del inmueble antes indicado y revocando, en consecuencia, la sentencia recurrida.

CUARTO. - Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada. Al desestimarse la demanda, de conformidad con lo estipulado en el artículo 394 del mismo texto legal , se impondrán al demandante las costas causadas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ramón María Jesús Díaz Porgueres, en nombre y representación de Doña Ana María , contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid en el Procedimiento Ordinario 534/2007, y REVOCAR la expresada resolución para desestimar la demanda inicial del procedimiento, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas con la misma, con imposición al demandante de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe únicamente, en su caso, el recurso de casación contemplado en el art. 477.2.3º de la LEC tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, a interponer en el plazo de veinte días desde la notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.