Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 591/2010 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1768/09

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 591/10

SENTENCIA Nº 128/12

Iltmos. Sres.

Presidente : D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1768/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Fuengirola sobre resolución contractual seguidos a instancia de D. Santiago Y DÑA. Debora representados en el recurso por la Procuradora Dña. Carolina Fernández Pérez y defendidos por el Letrado D. Juan Cano Cobo, contra D'IURE INTER GESTION, S.L. representada en el recurso por el Procurador D. Vicente Vellibre Chicano y defendida por el Letrado D. Alonso H. Gómez Rosado pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2010 en el juicio Ordinario nº 1768/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLOQue debo estimar y estimo demanda interpuesta por Don Santiago y de Doña Debora contra la entidad D'Iure Inter. Gestión, S.L. declarando resuelto el contrato de compraventa de fecha 3 de diciembre de 2004 celebrado entre ambas partes, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 42.232'93 Euros más el interés legal del 6% anual desde la fecha en que las cantidades fueron entregadas hasta su completo pago más el interés procesal previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de DŽIure Inter Gestión S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda, declara resuelto el contrato de compraventa suscrito entre actores como compradores y demandada como promotora sobre vivienda en el Conjunto Residencial La Herencia al considerar que la demandada incurrió en incumplimientos contractuales pues, por una parte, en el contrato celebrado el 3 Diciembre 2004 se pactó que la vivienda se entregaría en Junio de 2006 sin que en el momento del dictado de la sentencia (19 Enero 2010 ) exista licencia de primera ocupación, siendo esta demora únicamente imputable a la promotora pues no se justifica por la paralización de las obras por el Ayuntamiento que se mantuvo durante nueve meses y el retraso en la entrega es de tres años y medio, además de que la promotora sería también responsable de esa paralización decretada por el consistorio en fecha muy posterior a la de entrega pactada, ya que en la concesión de licencia de obras se estableció que las obras de edificación se debían ejecutar de forma simultánea a las de urbanización, con lo cual, si esto no se cumplió, era previsible la paralización administrativa, sin que actualmente esté en disposición de entregar la vivienda aun cuando se haya emitido el certificado de final de obra; y, de otra, también incumplió la demandada las obligaciones impuestas en la Ley 57/1968 al no garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los compradores.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la demandada que lo fundamenta en primer lugar en que en el contrato no se fijó una fecha fija y exacta de entrega de la vivienda, sino que la estipulación quinta dice: "se prevee la entrega de la vivienda en Junio de 2006", en la cual además se establece una prórroga de ese plazo en caso de fuerza mayor, debiéndose el retraso sufrido, entre otras causas, a la necesidad imperiosa que tuvo la promotora de resolver el contrato de obra con la constructora SPOC Construcciones Portuguesas S.L., habiendo quedado acreditado que al día de la celebración de la vista la vivienda estaba a punto de ser terminada estando actualmente (14 Abril de 2010) con los remates últimos para que puedan ser entregadas, el certificado final de obra se emitió el 6 Noviembre 2009 y se ha solicitado al Ayuntamiento la licencia de primera ocupación el 30 Diciembre de 2009; en segundo lugar, se reitera literalmente las circunstancias que rodearon a la paralización de las obras por el Ayuntamiento relatadas en el escrito de contestación a la demanda, y, en tercer lugar, se niega que la vendedora haya incumplido la obligación de entregar los avales dado que los compradores nunca lo solicitaron.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis de estas cuestiones ha de indicarse que en el escrito de contestación a la demanda se consignaba como único motivo de oposición a la demanda la voluntad de cumplir que en todo caso ha tenido la demandada debiéndose el retraso en la entrega de los inmuebles en que basa la actora su pretensión resolutoria a una causa justificada como es que las obras han sido llevadas a cabo por Junta de Compensación La Yesera -Unidad de Ejecución 15.2-, cuyos estatutos fueron aprobados el 25 Octubre 2004, de la que la demandada es él único miembro que estaba edificando, habiendo paralizado el Ayuntamiento las obras de edificación de 49 viviendas por entender que se estaban ejecutando lentamente en el Decreto nº 1996/07 de 9 Marzo (cuya paralización se levanta 5 Junio 2007) y en el Decreto nº 757/07 de 21 Agosto (cuya paralización se levanta 14 Diciembre 2007), en los que se consideraba que las obras de edificación y urbanización debían hacerse simultáneamente y no como estaba ocurriendo que la edificación iba por delante, lo cual es injusto porque la urbanización siempre hay que terminarla previamente a la solicitud de primera ocupación siendo ello potestad del Ayuntamiento, habiéndose convertido estos nueve meses de paralización en doce meses de retraso, no obstante, en la actualidad (28 Octubre 2009) las obras de urbanización ya están terminadas hace un mes (Septiembre 2009) . Siendo estos los términos de la contestación a la demanda, ha de recordarse que ésta junto con la demanda constituyen los escritos rectores del procedimiento de forma que son los que establecen los límites de cual sea el objeto litigioso, lo que hace en este caso que los motivos y alegaciones contenidas en el recurso que se alejen de los contenidos en la contestación a la demanda resulten inatendibles al constituir una cuestión nueva pues nada alega la demandada respecto de la ausencia de pacto en el contrato sobre la fecha de entrega de la vivienda, ni de la necesidad imperiosa que tuvo la promotora de resolver el contrato de obra con la constructora, ni del cumplimiento o incumplimiento de la obligación de entrega de los avales, siendo de aplicación a estas cuestiones la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

CUARTO.- Sentado lo anterior, al no estar discutido que hay un retraso en la entrega de la vivienda, queda concretada la única cuestión a analizar por esta Sala si ese retraso constituye o no incumplimiento contractual por la vendedora dada la paralización de las obras decretadas por el Ayuntamiento, cuestión de la que depende la prosperabilidad o no de la acción resolutoria entablada por los compradores. Partiendo de este planteamiento, como se ha indicado, la sentencia de instancia considera acreditado ese incumplimiento, en primer lugar, porque el transcurso de mas de tres años desde la fecha pactada para la entrega sin haberlo hecho es tiempo suficiente para apreciarlo, y, en segundo lugar, rechaza el único hecho obstativo alegado por la demandada razonando que la paralización administrativa se decretó después de la fecha pactada de entrega, que el tiempo de esa paralización no coincide con el del retraso y que, en todo caso, fue la promotora la única culpable de esa decisión municipal al no cumplir los términos de la licencia de obras. Pues bien, frente a estos razonamientos (ratio decidendi de la sentencia), la recurrente no formula alegación alguna tendente a desvirtuarlos sino que se limita a copiar la contestación, y de un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala se llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia pues, en primer lugar, habiéndose pactado la entrega para Junio de 2006, cuando se presenta la demanda tres años después (31 Julio 2009) la entrega de la vivienda no se había llevado a cabo porque no había finalizado aún su construcción, y el transcurso de ese tiempo no puede considerarse como un mero retraso sino que reviste la entidad suficiente para calificarlo de incumplimiento grave de la principal obligación de la vendedora, y así, si bien es cierto que, en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( STS de 20 de noviembre de 1984 y 5 Diciembre 2002 ), es el caso que en la compraventa la obligación esencial del vendedor es la entrega de la cosa vendida considerándose por ello igualmente esencial el momento de la entrega que habrá de ser el pactado contractualmente, y en este caso (como dice la STS 26 Septiembre 2002 ) no se entregó para tal fecha la vivienda, lo que significa lisa y llanamente que la parte vendedora no ha cumplido su obligación esencial; en segundo lugar, con la causa alegada por la demandada como justificativa de ese retraso está planteando como un caso de fuerza mayor la paralización de las obras por el Ayuntamiento, y llegados a este punto ha de indicarse que según doctrina jurisprudencial, la fuerza mayor, como acontecimiento imprevisible o que aun cuando se hubiere previsto habría sido inevitable - Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1983 - dado su carácter absoluto productor de un incumplimiento "legal" de las obligaciones, deviene como consecuencia de factores exteriores a la empresa (rayos, huracanes, inundaciones)- Sentencia de 13 de Julio de 1999 -, afirmándose en Sentencia de 24 Diciembre de 1999 (con cita en las de 19 de diciembre de 1930 y 19 de mayo de 1960) que la fuerza mayor, como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado, debiendo ser el hecho de todo punto independiente de quien lo alegue. En el caso analizado, como resuelve la sentencia de instancia, en la licencia de obras concedida a la demandada el Ayuntamiento ordenaba "las obras de edificación se ejecutarán de forma simultánea a las obras de urbanización" y al haber incumplido sucesivamente la promotora esta condición el Ayuntamiento opta por dos veces consecutivas a la paralización de las obras: Decreto nº 1996/07 de 9 Marzo (cuya paralización se levanta 5 Junio 2007) y en el Decreto nº 757/07 de 21 Agosto (cuya paralización se levanta 14 Diciembre 2007), con lo cual este hecho no constituye un caso de fuerza mayor al no ser independiente de la promotora sino mas bien causado por su conducta sin que se haya alegado la interposición de posibles recursos frente a esos decretos y que los mismos hubieran prosperado; aun si se considerara la paralización de las obras por el Ayuntamiento como un caso de fuerza mayor tampoco sería justificativa del incumplimiento en la obligación de la entrega de la vivienda en plazo pues habiendo transcurrido nueve meses desde el primer decreto hasta el segundo levantamiento de la medida, aun admitiendo que en la realidad supondría un año de paralización, no justificaría los dos años de retraso en el momento de presentación de la demanda (28 Octubre 2009) pues con esos cálculos la entrega de la vivienda debió hacerse en el mes de Julio de 2007, procediendo por todo lo anterior, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de DŽIure Inter Gestión S.L. contra la sentencia dictada el 19 de Enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola en el Juicio Ordinario nº 1768/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-