Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 799/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00128/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 799/11

Asunto: DIVORCIO Nº 303/10

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 128

En Pontevedra, a catorce de Marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Divorcio nº 303/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 799/11, en los que aparece como parte apelante-demandante : Dª Ana representada por el Procurador D. y asistido por el Letrado D. , y como parte apelante-demanda : D. Domingo , representado por el Procurador D. , y asistido por el Letrado D. , y el MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 14 de Febrero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1. Que, debo decretar e decreto a DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por Ana e Domingo , con todos os efectos legais inherentes á devandita declaración, incluída a disolución da réxime económica matrimonial.

2. Ambos proxenitores manterán a patria potestade sobre os fillos comúns menores de idade, Geronimo e Hilario , atribuíndo a garda e custodia destes a Ana .

3. Atribución do uso e goce do domicilio conxugal , sito na RUA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de MARIN (PONTEVEDRA), e enxoval á esposa en cuxa compaña permanecerán os fillos menores de idade.

4. Fixar como réxime de visitas que o pai estará cos menores nos seguintes períodos:

c) Unha fin de semana ao mes, dende as 19.00 horas do venres ate as 20,00 horas do domingo. O proxenitor non custotio deberá comunicar, oito días antes a tal fin de semana ao proxenitor custodio, de forma didedigna, cal é tal fin de semana mensual en que os nenos permanecerán na súa compaña.

d) A medade dos períodos vacacionais:

Vacacións de Semana Santa : Os nenos pasarŽna un ano con cada proxenitor. A falta de acordó, os años peres estarán coa nai e nos años impares co pai.

Vacacións de Verán : a falta de acordó dos país, nos anos pares o mes de Xullo corresponde pásalo coa nai e o de Agosto co pai; e nos impares á inversa. As entregas e recollidas dos menores produciranse, en caso de falta de acordó dos país, o día 1 do mes corrrespondente (xullo/agosto/setembro) ás 10.00 horas.

Vacacións de Nadal: Divídense en dos períodos, o primeiro que vai desde o día 23 de Decembro ás 18,00 horas ata o día 31 de Decembro ás 11,00 horas e o segundo que vai desde o día 31 de Decembro ás 11,00 horas ao día 7 de Xaneiro ás 20,00 horas. Nos anos nos que o mes de Decembro se corresponda cun ano par, o primeiro período corresponderá á nai e o segundo ao pai; cando o devandito período se corresponda cun ano impar será á inversa, sempre en defecto de acordó dos proxenitorres.

Dia de Reis 6 de xaneiro: corresponde ao proxenitor que teña aos menores na súa compaña durante ese día, para caso de falta de acordó dos país respecto desde día.

Aniversario dos menores : corresponde ao proxenitor que teña aos fillos na súa compaña ese día, para caso de falta de acordó dos país respecto dese día.

En todo cao, as medidas que se adoptan e aproban respecto dos fillos, adóptanse tendo as seguintes regras xerais:

Poderán ser substituídas ou matizadas por acordó de ambos país, sempre en beneficio dos menores.

Non poderán interferir no normal horario lectivo dos menores, que será preferente ao mesmo.

As recollidas e entrega dos menores serán realizadas no domicilio donde residan coa nai, e serán realizadas polo pai ou persoa que el mesmo designe.

A nai ten a obriga de comunicar calquera cambio no domicilio, cando menos cunha semana de antelación á data en que o pai tivese que recoller aos menores, de forma fidedigna.

3. Fixar una pensión de alimentos a favor dos fillos menores de idade , por importe de SEIS CENTOS EUROS MENSUAIS . Esa cantidade deberá ser aboada por Domingo nos cinco primeiros días de cada mes necesariamente na conta bancaria sinalada pola demandante a este xulgado 0182 03 76570201506532, facendo mención das correspondientes mensualidades que se abonan en cada ingreso, e sen acudir ao pago fora dese ingreso bancario. A cantidade será actualizada conforme ás variacións do IPC publicadas con efectos automáticos ao mes de xaneiro de cada ano. Domingo está obrigado a facer pago desta mensualidade de febrero completa.

Respecto dos gastos extraordinarios que atopen a súa orixe nos fillos, serán aboados por metade por ámbolos dos proxenitores cando exista acordó sobre a súa realización, ou cando teñan orixe médico/farmacéutico/académico e sexan autorizados xudicialmente, en defecto de acordó dos cónxuxes, consonte art. 776.4 da LAC. Tales gastos deben xustificarse oportunamente en canto ao seu importe e, no seus caso, en canto ao devengo. Fora destes supostos, os gastos extraordinarios serán aboados por aquel dos proxenitores que acorde a súa realización.

Non procede efectuar pronunciamento respecto da petición de atribución do uso dun dos vehículos deducida pola parte demandante ao comezo da vista.

Rexeitar a pretensión de fixación dunha pensión compensatoria a favor de Ana e a cargo de Domingo .

Non procede condenar en custas a ninguna das partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Ana y por D. Domingo se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 7-3-12 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Recurso de Dª Ana .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Ana se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 303/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín en cuanto respecta al señalamiento del régimen de visitas y atribución de vehículos a los excónyuges. Solicita que por las actividades extraescolares de los menores sean recogidos en vez de a las 19 horas del viernes a las 13 horas en el colegio hasta las 20 del domingo y que lo haga su padre. Se solicita asimismo que se le atribuya el uso del vehículo Opel que es el más antiguo, quedándose el esposo con el más moderno A3.

D. Domingo se opone al recurso alegando que ha de trasladarse desde Segovia a Marín para recoger a sus niños el fin de semana y por ello entiende que debe permitírsele compaginar su trabajo con el desplazamiento y recogida de los niños tanto en cuanto al horario como en cuanto a la persona que él pueda designar a tales efectos. En cuanto a los vehículos es lo cierto que se trata de una materia como bien explicita la juzgadora a quo que debe ser resuelta en la liquidación de la Sociedad de gananciales.

Comenzando por la primera cuestión relativa a las visitas de los viernes alternos a las 20 horas respecto de las cuales la recurrente soliciten que se anticipen entiende el tribunal que dicha petición aparte de no encontrar acomodo en las actuales circunstancias del Sr. Domingo que ha de desplazarse desde la provincia de Segovia, todavía se dificulta más si es que se solicita que a los menores se le recoja exclusivamente por el padre en vez de por la persona de su confianza que este designe. No se ha probado circunstancia alguna que aconseje a proveer en ese sentido, sobre todo si los abuelos de los menores residen en la misma localidad. Precisamente en atención a aquella circunstancia y que el interés de los menores pasa por que su padre pueda seguir manteniendo supuesto de trabajo.

En lo que sí tiene razón la apelante es en la reclamación del vehículo que no se ha negado fuese ganancial, y es lo cierto que con independencia de que lo que en la liquidación de dicha sociedad pueda finalmente resolverse a propósito de su titularidad y definitiva adjudicación sobre el mismo, es lo cierto que el demandado no proporciona ni un solo argumento por el cual deba tener a su disposición los dos vehículos de con que contaba la familia. No vemos obstáculo a que la demandante pueda disfrutar entretanto de uno de ellos, porque así lo permite el art. 774.3 de la LEC cuando establece que el tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad; y del mismo modo en el siguiente párrafo que en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación la disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Por último el art. 103 del C.Civil consideraba como medidas a tomar otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

SEGUNDO.- Recurso de D. Domingo .- En este caso solicita la reducción de la pensión de 600 euros atribuida a los dos hijos menores de edad porque no precisan tal cantidad considerando que van a un colegio concertado, la vivienda es propiedad de la madre teniendo el apelante otros gastos complementarios. La madre, al contrario de lo que dice está trabajando y dada de alta en un supermercado.

A dicha pretensión se opone la Sra. Ana argumentando que el esposo es Guardia Civil que cobra 1800€ más otros complementos, vive en la casa Cuartel y el desplazamiento a Marín será una sola vez al mes, haciéndolo en casa de sus padres. A raíz de la práctica de la prueba en segunda instancia se constata que trabaja en un supermercado por un sueldo de 300 euros al mes a razón de 14 horas semanales.

Hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Desde esta perspectiva, debe recordarse que el artículo 39.3 de la Constitución establece la obligación de los padres de "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". En desarrollo de este precepto, el artículo 110 del Código Civil dispone que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos".

La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente:

a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

Esta Sala a propósito de la cuestión suscitada entiende que la cuantía a establecer en concepto de alimentos en relación con la proporcionalidad a que se refiere el art. 146 C.C ., partiendo de que el art. 93, especialmente previsto para las crisis conyugales, tiene siempre presente, en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores. En este sentido la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello cabe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia ( ss. T.S. 9/10/81 y 12/2/82 ).

Es lo cierto que este Tribunal, partiendo de la edad que tienen los hijos nacidos en 2001 y 2003 respectivamente, Geronimo y Hilario , de las necesidades ordinarias de los mismos, respecto de la que no se ha probado la concurrencia de ninguna extraordinaria como podía ser una enfermedad crónica o bien asistencia a un colegio privado, así como que los ingresos del padre en su circunstancia actual de Guardia Civil que habita en la casa Cuartel, unido a que solo habrá de desplazarse a Marín una vez al mes, considera que la cuantía de los alimentos debe ser la de 500 euros como ajustada a las circunstancias del caso. La madre aunque trabaja lo hace de manera muy restringida, por pocas horas y con unos ingresos de 300 euros que también son muy limitados. Debe asimismo valorarse que la Sra. Ana ha de pagar el alquiler de la casa que habita en tanto se trata de un coste que el apelado no ha de soportar.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de Apelación formulados por Dª Ana representada por la Procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón y parcialmente el formulado por D. Domingo representado por la Procuradora Dª Rosa María Francisco Souto contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de divorcio nº 303/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín la debemos revocar y revocamos en el sentido de:

a) Atribuir provisionalmente a la Sra. Ana el uso y disfrute del vehículo Opel en tanto no se liquide la sociedad de gananciales

b) Establecer como pensión alimenticia para los hijos menores de edad la cantidad de 500 euros

c) Se confirma la sentencia en todo lo demás

d) No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.