Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 168/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00128/2012

S E N T E N C I A Nº 128 / 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 168 Año 2012

Juicio Ordinario 136/2010

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Bartolomé , mayor de edad, con domicilio a efectos de notificaciones en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , EDIFICIO000 , piso NUM001 ; Dª Brigida , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , EDIFICIO001 , NUM002 ; Dª Elisenda , mayor de edad, con igual domicilio que los anteriores en cuanto a calle y dirección, siendo el EDIFICIO001 , piso NUM003 ; D. Geronimo , mayor de edad, de igual vecindad y dirección, con la salvedad del EDIFICIO001 piso " NUM004 ", NUM001 NUM005 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 DE SEGOVIA, en la persona de su Presidente D. Geronimo , contra Dº Micaela , mayor de edad, con domicilio en Palazuelos de Eresma (Segovia), C/ DIRECCION001 , nº NUM006 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendidos por el Letrado Sr. De María González y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendida por el Letrado Sr. Herrero Hontoria y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha uno de diciembre de dos mil once, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. San Frutos Prieto, en nombre y representación de Bartolomé , Brigida , Elisenda , Geronimo y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE SEGOVIA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Desestimada demanda donde se ejercitaba acción de retracto de comuneros, es recurrida la sentencia de instancia por la parte actora, sobre cuatro cuartos trasteros de un finca comunitaria constituida en régimen de propiedad horizontal.

La razón de la desestimación, es que los cuartos trasteros, conforme a la escritura de declaración de obra nueva concluida y constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal, son susceptibles de aprovechamiento independiente con asignación de una cuota de participación sobre los elementos comunes y en relación al valor total del inmueble.

Como ya expresara esta Sala, en sentencia de 30 de junio de 2011 , es doctrina jurisprudencial que si bien es cierto que el retracto legal comuneros es una institución cuyo loable espíritu y finalidad es reducir o eliminar las cotitularidades dominicales, que en no pocas ocasiones son fuente de discordias entre los comuneros, la misma al implicar en definitiva una limitación de la de la libertad negocial "inter partes" al permitir la irrupción de un tercero por ministerio de la Ley en el desenvolvimiento natural del negocio concluido, ha de interpretarse en términos de rigor ( STS de fecha 11 de marzo de 1991 ) y su aplicación debe de realizarse con criterio restrictivo STS de fecha 2 de abril de 1985 que cita otras muchas de fechas 9 y 13 de julio de 1903 , 17 de mayo de 1907 , 12 de octubre de 1912 , 9 de enero de 1913 , 7 de julio de 1915 , 1 de febrero de 1927 , 5 de junio de 1929 , 17 de febrero de 1954 , 9 de julio de 1958 , 11 y 12 de febrero , 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 , 16 y 23 de mayo de 1960 ).

Dichos requisitos, para el ejercicio del derecho de retracto de comuneros recogidos en la sentencia referenciada son los siguientes:

1º) Una situación de comunidad o condominio por cuotas, pudiendo el propietario ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código Civil sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 ). La condición de comunero ha de concurrir necesariamente tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño como en el momento del ejercicio del retracto.

2º) Ha de tratarse de la enajenación de una cuota o cuotas a un extraño a la comunidad. El término enajenación ha de entenderse referido a una venta o dación en pago, con exclusión de las enajenaciones a título gratuito. La enajenación ha de estar consumada; sólo puede aprovecharse el retracto cuando el vendedor ha transmitido al comprador el dominio con la posesión de la cosa mediante la tradición real o simbólica.

3ª) Ejercicio del derecho dentro del plazo legal. El artículo 1524-1º del Código Civil señala como plazo general del ejercicio del derecho de retracto legal el de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

Y en la propia demanda, donde explícitamente se alude al retracto legal de comuneros, se indica que desde el 5 de febrero de 2009, se conoce por medio de certificación del Registro de Propiedad, la enajenación de los trasteros objeto de la acción que se ejercita, mientras que la demanda no se formula hasta el 12 de febrero de 2012, es decir, sobrepasado casi en tres años el plazo de nueve días legalmente establecido; de modo que la margen de las razones explicitadas en la sentencia de instancia, de ningún modo podría prosperar el retracto interesado.

SEGUNDO. - Es cierto que en el recurso de apelación, los apelantes, intentan ahora una configuración convencional del derecho ejercitado; pero ello troca los términos del debate de la instancia; aunque tampoco podría prosperar; así en el recurso de apelación además de una aportación doctrinal sobre la función social de la propiedad y las limitaciones de dominio, con cita de los artículos 33.1 CE y 348 CC , argumentan que:

a) Conforme a la licencia de primer uso de la finca (que se atiene a la Ordenanza Municipal de Renovación del Tejido Viejo y la propio Plan General de Ordenación Urbana), dichos trasteros no pueden ser susceptibles de uso o aprovechamiento independiente, han de estar asignados específicamente a una vivienda o a la propia comunidad.

b) Limitación que había sido aceptada por la promotora enajenante ahora de los trasteros, cuando presenta para su unión al expediente administrativo relativo a la licencia de primer uso, escrito con documentación anexa y planos de de situación, donde confirma, construcción, distribución y uso de esos cuatro trasteros

c) C) Luego dicha promotora no podía disponer libremente de los trasteros, más allá de las referidas limitaciones.

El motivo no puede ser estimado. Pese a las alegaciones de los recurrentes, del examen de la escritura de constitución de división horizontal, los cuatro trasteros enajenados, A-U NO , A-DOS, A-TRES y A-CUATRO, son incorporados como fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, con una concreta cuota de participación; sin constancia de limitación alguna. En cuya consecuencia, en absoluto resulta de aplicación la doctrina contenida e invocada en la STS de 25 de abril de 1992 ; pues no existe pactada ni establecida limitación de disposición alguna; y en modo alguno aunque mediara limitación urbanística, tal circunstancia genera correlativamente derechos civiles a favor de terceros. De otra parte, efectivamente el artículo 396 CC , no impide per se la viabilidad de establecer derechos de tanteo y retracto; pero deben estar expresamente establecidos; y en autos no obran en la documentación aportada y nada se indica sobre la potencial inclusión en los en los estatutos reguladores de la comunidad de propietarios de propiedad horizontal de la que forman parte los actores.

En definitiva, excluida la enajenación de pisos o locales en propiedad horizontal, del ámbito del retracto legal de comuneros por indicación expresa del artículo 396 CC , sólo cabría retracto convencional, o pacto de contenido análogo, pero precisa acreditarse su existencia, una declaración de voluntad emitida la efecto, siendo absolutamente insuficiente a estos fines, el haber solicitado licencia de primer uso en base a una ordenanza municipal donde se contenía una limitación de disposición.

Además, no obrante sus términos y condiciones en el Registro de la Propiedad, su naturaleza obligacional, no sería oponible a la adquirente demandada (vd. STS 3 de marzo de 1995 y la RDGRN de 27 de marzo de 1947), que adquiere en los términos establecidos en el mismo.

TERCERO.- En materia de costas rige el artículo 398 LEC , que conlleva la imposición de las originadas en esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado su recurso.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, el pasado 01 de Diciembre de 2011 , en su juicio ordinario nº 136/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; ello con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.