Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 938/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000938/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 128/12

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

Don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001625/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELADO, doña Milagros representado por el Procurador doña JOSE VIVO SORIANO y defendido por el Letrado doña MARIA CRISTINA CORELL CORTINA y de otra como demandado/ APELANTE, don Edemiro , representada por el Procurador doña CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y defendido por el Letrado don FERRAN GONZALEZ MARTINEZ.

Es ponente la ltrma Sra Magistrado doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 21-2-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Milagros contra D. Edemiro declarando el divorcio y la disolución del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por las siguientes medidas : 1ª.- Se atribuye a la madre demandante y a los hijos el uso de la vivienda familiar sita en Valencia CALLE000 , NUM000 - NUM000 , así como el ajuar domestico, pudiendo el esposo retirar sus efectos personales, bajo inventario y debiendo abandonar, si no lo hubiera hecho, dicho domicilio en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de esta resolución con obligación de mantenerla en condiciones de habitabilidad; 2ª.- Se declara la obligación del padre de abonar mensualmente en concepto de Alimentos a favor de los hijos comunes la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales, suma que deberá ingresar por adelantado, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que indique la esposa, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al indice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente. Los gastos extraordinarios si se producen serán a cargo de cada uno de los progenitores por mitad. "

Con fecha 24-3-11 se dicto Auto-aclaratorio, cuya parte dispositiva die : " SE ACLARA la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2011 en el sentido de aclarar en el Fundamento Derecho Tercero y en la medida 2ª del Fallo, que la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales fijada en concepto de pensión de alimentos, corresponde por mitad a favor de cada uno de los hijos comunes, es decir, corresponden CIENTO CINCUENTA EUROS para cada uno de ellos ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30-11-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció, como medidas derivadas, la atribución a la demandante y a los hijos comunes el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico, y la obligación del demandado de abonar una pensión de alimentos de 300 € mensuales en favor de los hijos comunes (150 € por cada uno).

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de D. Edemiro , que discrepa del pronunciamiento judicial en dos puntos. El primero, en cuanto establece pensión de alimentos para el hijo Jaime, alegando que este vive habitualmente con él y, en todo caso, es mayor de edad. El segundo, respeto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, en cuanto se valora la prueba erroneamente, alegando que la actora no vivía en el domicilio familiar. y tampoco el hijo Jaime, aduciendo, en definitiva que el hijo es mayor de edad, que reside fundamentalmente con el padre y que la madre ha dicho que el hijo vivía con ella con la única finalidad de obtener el uso de la vivienda familiar. El recurrente solicita que no se acuerden pensiones de alimentos, dado que cada progenitor reside con un hijo y que se atribuye el uso de la vivienda familiar al esposo.

TERCERO.- Para resolver respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, ha de partirse del dato de que los dos hijos del matrimonio son mayores de edad, pues el hijo nació el día 28.5.1992 y la hija el 18.12.1986.

Por tanto, es de aplicación la doctrina jurisprudencia fijada en la STS de 5.9.11 en la que se indica "Es necesario un pronunciamiento de la Sala Primera en cuanto a la interpretación del art. 96 CC , al existir doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía se queden, sin distinguir según se trate de hijos menores o mayores de edad", estableciendo la doctrina de que "la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección".

En esta sentencia se establece, pues, que la protección que el art. 96.1 CC establece para el hijo menor de edad, al disponer "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuges en cuya compañía queden", no es aplicable en el caso de que los hijos sean mayores de edad, convivan en el hogar familiar y carezcan de ingresos, para los que deberá fijarse pensión de alimentos, conforme al art. 93 segundo párrafo CC . Así, se indica:

"Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º mas allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los articulos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de los maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de ladres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de dad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de dad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 93 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección"

Por tanto, el presente caso, siendo ambos hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar habrá de hacerse teniendo en cuenta el interés mas necesitado de protección, que en este caso es claro corresponde a la Sra Milagros , dado que el demandado dispone de otra vivienda en la actualidad donde puede vivir, que le proporciona su familia, lo que no sucede en el caso de la esposa, que tiene una situación laboral precaria (nombramientos temporales de auxiliar de enfermería) y uno ingresos que no superan los 500 € mensuales en la actualidad, con los que difícilmente podría acceder a una vivienda. Dado lo dispuesto en el art. 96.3º CC , la atribución debe ser temporal, estimándose adecuado fijar un plazo de cuatro años a partir de la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- En lo referente a las pensiones de alimentos para los hijos, no puede dejarse sin efecto, dado que consta que aunque son mayores de edad, estan estudiando y son dependientes económicamente, hechos no discutido, y viven en el domicilio familiar, no habiéndose acreditado por el recurrente la alegación de que el hijo viven en su compañía y el atiende a los gastos del mismo, constando que es la progenitora la que atiende a los mismos, procediendo la fijación de la pensión conforme a lo previsto en el art. 93.2 CC .

QUINTO.- En materia de costas y atendida la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 21 de febrero de 2011 dictada en juicio de divorcio nº 1625/2009, confirmamos lo dispuesto en dicha resolución, si bien con la precisión de que la atribución del uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico se hace a Dª Milagros por el plazo de cuatro años a contar desde esta sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada. La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.