Sentencia Civil Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 972/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 972/2011 SENTENCIA 27 de febrero de 2012

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 972/2011

SENTENCIA nº 128

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 28 de febrero de 2012.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2011, recaída en el juicio ordinario nº 1845 de 2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Valencia , sobre cese de perturbación de la posesión del patio interior y cierre de puerta.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado don Carmelo , representado por la procuradora doña Ana M. Campos Pérez- Manglano y defendido por la abogada doña Asunción Chaques Baldoví, y como apelado el demandante don Eulalio , representado por la procuradora doña Remedios López Quintana y defendido por la abogada doña Miriam Cortés Delgado.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«ESTIMO la demanda formulada por Eulalio contra Carmelo y CONDENO a Carmelo a cesar en la perturbación a la parte actora respecto de la posesión del patio interior sito en el edificio sito en Valencia, C/ DIRECCION000 NUM000 y al cierre de la puerta abierta; con expresa condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- La defensa del demandado interpuso recurso de apelación, en solicitud de "Sentencia desestimatoria de la dictada en la primera instancia y estimatoria del presente Recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la contraparte".

TERCERO.- La defensa del demandante presentó escrito solicitando la desestimación del recurso, con costas al apelante.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 27 de febrero de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Esta apelación se enmarca en el proceso de tutela posesoria promovido frente a la apertura por parte del demandado de una puerta que comunica su vivienda con el patio o terraza interior del edificio, al considerar el demandante que dicha apertura perturba su posesión sobre dicho patio, al que desde antes tiene acceso directo desde su piso por una puerta.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda razonando:

« TERCERO.- ... la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe ser desestimada en tanto se desprende con toda claridad de la misma lo que se pide frente a los hechos acontecidos y frente a quien se pide.»

TERCERO.- La defensa de la parte apelante alegó, en síntesis, como primer motivo de su recurso:

La regulación actual del procedimiento de Juicio Verbal para la tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de "retener" y "recobrar") no ha cambiado los planteamientos, los requisitos para su prosperabilidad, ni tampoco los efectos clásicos de esta clase de acción ( SAP Valencia, Sección 2, n° 2/2003, de 25.01.03 ). El art. 439 LEC sigue distinguiendo las demandas que pretenden "retener" o "recobrar" la posesión.

Según reiterada jurisprudencia, el cuerpo de la demanda ha de estar bien determinado y ha de delimitarse si lo que se pide es la condena a alguien a abstenerse de perturbar o a devolver la posesión. En el primer caso estaríamos ante el antiguo interdicto de "retener" y en el segundo ante el interdicto de 'recobrar". Ambas pretensiones son absolutamente excluyentes y si se califica el hecho ilegítimo de forma errónea, conjunta o abstracta, debe desestimarse la demanda. Si lo que se pretende es la paralización de una perturbación, lo procedente es ejercitar el interdicto de "retener", solicitando que se mantenga al actor en la posesión perturbada; mientras que si se ha producido un despojo, lo que procede es ejercitar la acción del interdicto de recobrar", y deberá pedirse que se reponga en la posesión de la que se ha visto privado ( SAP de Santa Cruz de Tenerife de 20.01.06 ).

En la demanda planteada se formulan conjuntamente la acción de retener y de recobrar, pues en algunas ocasiones se alega que el actor ha sido "perturbado" en su posesión (tercer y séptimo párrafo del HECHO TERCERO -página 3-) y, en otras, que ha sido "despojado" (en la recapitulación que se hace de adverso en la página 4 de la demanda). Y en el SUPLICO se solicita el cese de la "perturbación" y la condena al cierre de la puerta, siendo ambos pedimentos incompatibles por los motivos aducidos.

Planteada la excepción en el acto de la Vista, la actora aclaró el petitum y concretó la acción planteada, manifestando que la acción que ejercitaba era la de "recobrar". Sin embargo, tal y como vamos a exponer a continuación, no ha habido ningún acto de "despojo", que es requisito indispensable para que prospere la acción. Por tanto, no puede estimarse la acción de "recobrar" la posesión a tenor del criterio jurisprudencia! invocado y, en su consecuencia, la Sentencia debe ser a todas luces desestimatoria de la demanda.

CUARTO.- No puede prosperar dicha excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda cuando consta con precisión cuál es el contenido de la acción ejercitada en la demanda, tal y como dispone la STS Sala 1ª, de 7 de octubre de 1987 . Por su parte la STS Sala 1ª, de 24 de mayo de 1982 precisa que "tiene declarado esta Sala, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido ( sentencia de 13 de octubre de 1910 ), y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado ( sentencia de 7 de julio de 1924 )". Criterio este reiterado en las SSTS Sala 1ª, de 13 de febrero de 1999 y 2 de junio de 2004 .

En el presente supuesto la parte actora pidió, en el suplico de su demanda, que se condene al demandado "a que cese en la perturbación dirigida a mi patrocinado respecto de la posesión del patio interior, sito en el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 , condenándole, a su vez, al cierre de la puerta abierta, a su costa, y con expresa imposición de costas" . Ese cierre de la puerta lo fundamenta el actor en que su apertura por el demandado le priva del uso exclusivo y excluyente que venía gozando del patio. Por lo tanto debemos confirmar la desestimación de la excepción invocada puesto que la demanda inicial de este litigio reúne los requisitos formales exigidos, que, como tales, su falta ha de ser interpretada en forma restrictiva, ya que en el suplico se expresan de forma concluyente y claramente inteligible las pretensiones de la parte actora.

QUINTO.- La sentencia estimó la demanda razonando:

«TERCERO.- ... Sobre el fondo del asunto, una valoración conjunta de la prueba practicada de la que debe destacar la documental aportada por la parte actora y las testificales practicadas a su instancia permiten declara probados los requisitos antes citados de prosperabilidad de la acción interdictal interpuesta; a saber: el demandante se halla en la posesión o tenencia del patio objeto del interdicto -véase testificales practicadas a su instancia en el juicio-, ha sido despojado de dicha posesión o tenencia tal y como admite el demandado al reconocer en su contestación que ha abierto una puerta desde su vivienda con acceso al citado patio para ocupar aquél y no transcurrió el plazo de 1 año desde el acto de perturbación o despojo y la interposición de la demanda -véase documento 2 de la demanda y documento 5 ratificado en el juicio por el testigo ofrecido por la parte actora-.

Frente a dichos extremos no considero que el demandado haya acreditado que concurrió acuerdo de la Junta de propietarios que le autorizaba a ocupar el patio de autos. Lo pretendido en el sentido expuesto no considero que es lo que se deriva del documento 3 aportado por la parte demandada. De dicho documento lo único que se infiere es el anuncio de la parte demandada de la apertura de la puerta que hoy tratamos desde su vivienda hasta el patio objeto de autos, tal y como efectivamente después aconteció.»

SEXTO.- Frente a ese modo de razonar, el recurso alegó, en síntesis:

Que cuando adquirió la vivienda colindante a la del actor, se le comunicó por los vendedores que la titular de la terraza era la Comunidad y que su uso correspondía a ambas viviendas, la del actor y la de mi patrocinado (testifical propuesta por esta parte). Así, en Junta de Propietarios del 5.06.08, a la que asistió el Sr. Eulalio pidió autorización para abrir una puerta desde su vivienda a la terraza por razones de seguridad y mantenimiento de la vivienda. Por lo demás, no hace ningún otro uso de la terraza, y el actor, como reconoció en el interrogatorio, no se ha visto "perturbado" ni "despojado" de la posesión.

Dicha autorización no ha sido impugnada, por lo cual, amparado por la legalidad, abrió la puerta porque entendió que, además, estaba legitimado por considerarse cotitular de un derecho de uso y disfrute sobre la terraza litigiosa, pues en ella se encuentra el compresor de aire acondicionado de su vivienda, que ya existía cuando la adquirió, como se acreditó documentalmente, por el actor y por los testigos. Por otra parte, tal y como depuso el testigo propuesto por esta parte, la vivienda de mi mandante fue ampliada por los anteriores propietarios y ganó espacio a costa de la terraza, lo cual es revelador de algún "derecho" de esa vivienda sobre la misma. Y es indiferente que haya pedido "autorización" o haya "anunciado" la apertura de la puerta, el hecho es que sea cual fuere el término que consta en el Acta, el actor no impugnó ni hubo objeción a dicha solicitud.

Respecto al Certificado del Registro de la Propiedad acreditativo de la inexistencia de inscripción de la constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio, la jurisprudencia ( Sentencias de 7.04.03 , 16.06.95 , 20.02.90 , 28.05.85 ) aplica analógicamente las normas sobre propiedad horizontal, ya que admite la existencia de un régimen de facto sin que el título constitutivo sea un elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad. Prueba de ello son el Acta de la Junta y el Certificado del Secretario-Administrador.

Las SAP de Barcelona de 23.06.00 y de Sevilla de 14.02.06 , la presente vía no puede resolver cuestiones complejas, tales como las derivadas del seno de la Propiedad Horizontal o la existencia de un derecho real compartido, por la colisión de derechos que supondría, debiendo acudir en estos casos al procedimiento declarativo. Algunas sentencias vienen admitiendo la posibilidad de su ejercicio cuando se trate de la acción recuperativa frente al despojo de la posesión, y no cuando se trata de la acción de mantenimiento de ésta, por meras inquietaciones o perturbaciones sin despojo (SAP de Pontevedra de 9.01 .06).

Por último, la jurisprudencia mayoritaria ( SAP de Almería de 20.09.00 ) exige un "animas spoliandi", que no concurre por cuanto, el Sr. Carmelo ha actuado lícitamente, en virtud de una autorización de la Comunidad que no ha sido impugnada, ni tampoco concurre el elemento objetivo, ya que el actor no ha sido despojado de su posesión ni se le impide que siga disfrutando de ella.

SÉPTIMO.- La ley de propiedad horizontal articula un entramado procesal que atiende a las peculiaridades del régimen jurídico propio de esa forma de propiedad, y así regula la acción de reclamación de cuotas a los propietarios morosos, la de cesación, la acción para la adopción de acuerdos, la de impugnación de acuerdos, la de designación o relevo del Presidente, las acciones dirigidas contra la comunidad de propietarios.

Ello sin embargo no quiere decir que los propietarios en régimen de propiedad horizontal, como cualquier otro poseedor, no puedan, en defensa de su posesión, y con estricto sometimiento a la LEC, utilizar el juicio verbal para reclamar de otro propietario que le reponga en la posesión de la que le despojó. Lo cierto es que la LPH no limita los derechos procesales de los propietarios, sino que refuerza su protección, y la de la comunidad. Nuestro ordenamiento jurídico no impide la protección posesoria en las Comunidades de Propietarios, es verdad que la LPH articula el procedimiento de impugnación de acuerdos de autorizaciones de la Junta para llevar a cabo obras, pero no lo impone como única vía posible, de manera que el poseedor afectado puede acogerse también al procedimiento del artículo 250.1.4º LEC , siempre que concurran los requisitos exigidos en este.

La elección de uno u otro procedimiento corresponde al inquietado o despojado que puede, dentro de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, optar por la vía procesal que considere más conveniente según las circunstancias del caso concreto.

Nos encontramos ante un supuesto de lo que la doctrina del Tribunal Constitucional ha denominado derecho a la elección de procedimiento ; efectivamente, una constante jurisprudencia de dicho Tribunal, de la que son muestra, entre otras muchas, las SSTC 90 y 92/1985, de 22 (RTC 198590) y 24 julio ( RTC 198592); 41/1986, de 2 abril ( RTC 198641); 2/1987, de 14 enero (RTC 19872); 43, 125 y 197/1988, de 16 marzo (RTC 198843 ), 24 junio (RTC 1988125) y 24 octubre (RTC 1988197): 160 y 241/1991, de 18 julio (RTC 1991160 ) y 16 diciembre ( RTC 1991241); 20/1993, de 18 enero ( RTC 199320); 178/1996, de 12 noviembre ( RTC 1996178); 160/1998, de 14 de julio (RTC 1998160) ha venido diciendo que, «... el mandato contenido en el artículo 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía judicial que el interesado estima conveniente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, aunque sólo sea porque no puede decirse que sean los mismos los efectos y consecuencias jurídicas que ofrecen los distintos tipos de procesos previstos en nuestro ordenamiento para la defensa de derechos e intereses. Por ello, siempre que la vía elegida sea procesalmente correcta conforme a las normas legales vigentes, habrá de estimarse que la indebida privación o denegación de la misma equivale a una privación o denegación de la tutela judicial efectiva, en contra de lo dispuesto en dicho precepto constitucional» .

OCTAVO.- En el caso, el demandante optó por ejercer la acción prevista en el artículo 250.1 , 4º LEC , acción que se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión, que es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación del hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real. Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. A tenor de los artículos 250.1.4º LEC y 446 CC , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos por nuestros tribunales:

1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción, sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439.1º LEC , y 460 C.C .).

4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.

NOVENO.- No siendo hechos controvertidos la apertura de la puerta por el demandado, y que la protección posesoria se interesó antes del transcurso de un año, es preciso determinar si ha quedado probado que el demandante y sus antepasados tenían la posesión del patio, pues así lo declaran los testigos y así se deriva de la propia configuración de éste con una sola puerta de acceso por la vivienda del actor. También está acreditado que el demandado ha sido despojado de ella, como se deriva de la misma apertura de la puerta que da acceso directo al patio desde la vivienda del demandado, debiendo confirmarse la sentencia que dio el amparo posesorio reclamado, sin que obste a ello que la Comunidad diera o no autorización al actor para abrir esa puerta (folios 173 y 174), pues nuestra decisión no afecta al derecho de las partes sino a la situación posesoria de hecho, por lo que el actor ha de ser mantenido en su posesión.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas al recurrente.

ONCENO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el demandado don Carmelo .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.