Sentencia Civil Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 154/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00128/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 154/12

Autos nº 408/10

SENTENCIA NUM. 128/13

ILMO SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a tres de abril de dos mil trece.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, bajo el nº 408/2010, Rollo de Sala nº 154/2012, entre partes, de una como parte demandada-apelante, 'Banco Español de Crédito, S. A.', representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y de otra, como actora-apelada, D. Julián y Dª. Vanesa , representada por el Procurador Dª. Margarita Ecker Cerdá, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Santiago Goriba Gonzalo y Dª. Isabel Ana Martorell Comas.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 22 de septiembre de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo estimar y estimo totalmente la demanda presentada por la representación procesal de Julián Y Vanesa y defendidos por la Sra. Martorell contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.declarando la nulidad de pleno derecho del Contrato de Operaciones Financieras suscrito entre las partes en fecha 25 de julio de 2006 y en consecuencia se condena a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones económicas percibidas con los intereses legales condenando a la entidad demandada a que se le abonen las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el suplico de la demanda iniciadora del presente proceso se contenían las siguientes peticiones: A) Declare la nulidad absoluto o de pleno derecho o, subsidiariamente, relativa o anulabilidad del 'Contrato sobre Operaciones Financieras', suscrito por los actores, D. Julián y Dª. Vanesa con la entidad demandada, comercializadora del producto y de fecha 25 de julio de 2008; B) De forma alternativa a cualquiera de las dos declaraciones anteriores, declare la resolución o cancelación del reiterado contrato a instancia de los actores, sin que tengan que asumir gasto alguno en virtud de dichos pronunciamientos; C) Que en cualquiera de los supuestos anteriores, declare la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones económicas percibidas, con los intereses legales, tanto las ya realizadas como las que se vayan realizando. Así como el importe de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (1.276.- euros) importe del informe pericial elaborado.

Las razones jurídicas que sustentan las pretensiones, sintéticamente expuestas y coincidentes con otros casos similares, consisten en: 1ª) Error y/o dolo propiciado por la entidad bancaria acerca de la sustancia de los contratos y su verdadero alcance; 2ª) Vulneración en las cláusulas esenciales, acerca de las liquidaciones y saldos y de cancelación contractual, de los principios de información, interdicción del abuso de derecho con salvaguarda del justo equilibro de las prestaciones, conculcación de la buena fe y equidad en las relaciones negociales; y 3ª) Olvido de la normativa legal reguladora del ofrecimiento y contratación del producto financiero de riesgo, pervirtiendo lo que debía ser un instrumento de cobertura del cliente en una fuente de enriquecimiento del banco, que autolimita sus riesgos por conocimiento anticipado de los flujos, cambios y ciclos del sistema financiero y de la evolución de sus tipos de intereses.

La sentencia de instancia, cual se avanzaba, estimó totalmente la demanda interpuesta contra el 'Banco Español de Crédito, S. A.', declarando la nulidad de pleno derecho del Contrato de Operaciones Financieras suscrito entre las partes en fecha 25 de julio de 2006 , condenando, en consecuencia, a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones económicas percibidas con los intereses legales y al pago por la entidad demandada de las costas del procedimiento.

Frente a dicha decisión se interpuso por la representación procesal de la parte demandada el correspondiente recurso de apelación, lo que motiva la presente alzada y resolución.

SEGUNDO.- Este tipo de operaciones financieras han sido objeto de enjuiciamiento por esta misma Sala y profusa y profundamente analizadas en sentencias de esta Audiencia Provincial (Sección Quinta) de 20 de junio y 15 de noviembre de 2011. En ellas (especialmente en la última) se aborda un caso idéntico al que ahora es objeto de decisión. Especifica dicha sentencia que existen diversas modalidades de 'swap' o permuta financiera, según denominación de la doctrina española; así, entre otros, el 'swap' de tipos de intereses (Interest rate swap), 'swap' de divisas (Currency Swap) o el 'swap' mixto (Cross Swap). Todas ellas configuran modalidades contractuales relativamente novedosas y atípicas por carecer de regulación normativa y que tendrían amparo legal en la libertad contractual proclamada por los artículos 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de la contratación.

Nos hallamos en caso presente ante el denominado 'swap' de tipos de intereses, instrumentado a través de una formulación contractual e instrumental idéntica o muy similar a la que se estudió en la mencionada sentencia de 15 de noviembre de 2011. En dicha resolución se acordó la nulidad contractual absoluta por: A)Error sustancial sobre el objeto del contrato o sobre sus condiciones esenciales que hubiesen dado motivo a celebrarlo, sin que el mismo sea imputable a la parte que lo padeció por no haber desplegado una diligencia normal para desvanecerlo; B) Dolo incidental, por haber inducido una de las partes mediante conducta engañosa a aceptar unas condiciones contractuales desfavorables o perjudiciales que otro modo no hubiera consentido; C) Infracción del artículo 7.1 del Código Civil que consagra el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos; y D) Infracción de la normativa acerca del mercado de valores, por falta de información adecuada y completa, tanto pre- contractual, como contractual y post-contractual continuada, 'haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Ésta es, en síntesis, la normativa y la doctrina que se aplica en la sentencia combatida y ahora en trances de revisión.

TERCERO.- El tribunal es consciente de que las decisiones jurisdiccionales deben ajustarse a cada caso concreto, mas como sea que entre los precedentes judiciales citados y el que ahora se enjuicia existe una consonancia fáctica y jurídica de identidad, acudiendo al aforismo romano de 'ubi eadem ratio ibi eadem ius', entiende que debe aplicarse la misma decisión y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada.

Recuérdese que en el supuesto analizado, contrariamente a lo que se decía por la demandada, fue a instancias del 'Banco Español de Crédito, S. A.' y no a la inversa, el ofrecimiento de la firma del contrato que se examina, acudiendo los actores a su oficina, sin que sus empleados les informaran acerca del contenido real de lo suscrito: que se trataba de una operación especulativa y de alto riesgo; que podían tener elevadas pérdidas según la evolución a la baja de los tipos del interés de referencia; que no se trataba de una simple cobertura por la hipotética subida de intereses. Téngase en cuenta, además, que en el préstamo hipotecario concertado entre las partes se pactó una cláusula suelo que daba cobertura a la entidad bancaria ante cualquier eventualidad que le pudiera ser desfavorable.

Por todas las anteriores procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos y pronunciamientos.

CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de 'Banco Español de Crédito, S. A.', contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 16 de Palma en los autos juicio sobre ejecución de títulos judiciales de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la Tasa Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.