Sentencia Civil Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 103/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 103/13

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 161/12

LITIGANTES: DOÑA Adoracion

C/

DON Agustín

SENTENCIA NÚM.128/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a siete de Noviembre de dos mil trece.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 29/04/13 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 161 de 2012 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,el demandante Dª Adoracion representado por el Procurador Sr. Medina Aina y defendido por el Letrado Sr. Hernández Hernández y como parte APELADAel demandado Sr. Agustín representada por la Procurador Sr. Tena Riera y defendido por el Letrado Sr. Tejero Vidal y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Adoracion , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Medina Aina contra Don Agustín , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Tena Riera, debo decretar y decreto la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por Adoracion y Agustín , con la adopción de las siguientes medidas:

I.- Se atribuye el uso de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 en Castellón de la Plana a Agustín al considerar que el mismo representa el interés más necesitado de protección, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

II.- Fijar, en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad del matrimonio, que Agustín cubra sus necesidades alimenticias y de habitación acogiéndola en su domicilio mientras que Adoracion abone a la misma la cantidad de 185 euros. Dicha cantidad será abonada por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a actualizar anualmente conforme a las variaciones del IPC. Asimismo, y en lo que se refiere a los gastos extra ordinarios de la hija mayor de edad, cada progenitor contribuirá por mitad.

III.- Los cónyuges se harán cargo a iguales partes de las cargas del matrimonio, en especial el crédito hipotecario que grava la vivienda y de los préstamos personales suscritos por ambos.

IV.-No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante Sra. Adoracion se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votacióndel mismo el día 7/11/13 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de la Sra. Dª Adoracion contra determinadas medidas de la sentencia de divorcio dictada respecto del Sr. Agustín , en concreto a lo que ha sido la adjudicación del uso de la vivienda familiar común al ex esposo Sr. Agustín por entender la juzgadora que éste representa el interés más necesitado de protección dada su condición de desempleado frente a la posición económica de la Sra. Adoracion como trabajadora fija y de larga duración en Mercadona SA, y en lo relativo al acuerdo de los alimentos en favor de la hija común y a cargo del padre por medio de acogimiento de éste en el domicilio familiar en función de la elección efectuada por el Sr. Agustín al amparo del art. 149 CC .

No compartiendo las razones de ambas medidas, aduce la apelante una serie de motivos en orden, básicamente, a que le sea atribuido a la Sra. Adoracion el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial para habitarlo con su hija, razón que le hace de mayor protección pese a ser ésta mayor de edad y, de esta forma que no se obligue a la hija común a convivir con su padre cuando ha sido su madre quien se ha ocupado de ella y con quien ha convivido últimamente, debiendo de satisfacer el padre una pensión de 185 euros al mes, alegatos que han sido rebatidos por el apelado y se pasan a considerar.

SEGUNDO.- Es preciso avanzar algunas consideraciones para situar el alcance de lo debatido y lo decido.

En primer lugar que el uso de la vivienda familiar, no existiendo hijos menores de edad (bien por no existir hijos o porque los existentes hubieren alcanzado la mayoría de edad) siempre será por un tiempo prudencial, fuere administrado o decantado tal uso en favor de uno o de otro ex cónyuge. Así lo ha previsto la juzgadora de primer grado con la referencia temporal de la liquidación de gananciales con buen criterio para no dificultar una posible venta sin cargas aunque en favor del ex esposo, y por lo tanto en el mejor de los casos nunca podría la Sra. Adoracion aspirar a un uso permanente como parece pretenderlo.

Sentado lo anterior, no se comprende el primer motivo del recurso sobre una supuesta falta de motivación de la sentencia como incumplidora del art. 209.3 LEC , pues no hay base real para la queja. Existe una motivación formalmente congruente y extensa para justificar las decisiones, se compartan o no en su fondo, y por lo tanto ofrece las razones para satisfacer la tutela judicial efectiva y la posibilidad de discrepancia de quien desee hacerlo.

No existen hijos menores, no hay nada que proveer sobre una guarda u custodia, por lo tanto tampoco hay razón para entender vulnerado el art. 92.6 CC . Tampoco se comprende la referencia a que el padre interesare para sí el uso de la vivienda en su contestación, pues con ello la juzgadora está indicando el ámbito de pretensiones que marcan el terreno de discusión en una materia sujeta a principio rogatorio al no haber hijos menores que signifique materia de ius cogens. Le hubiera bastado no obstante al Sr. Agustín oponerse a lo pedido por la demandante Sra. Adoracion , a fin de que la cuestión del uso de la vivienda común, sin hijos menores por medio cuya protección marcare su destino, fuera resuelta acorde con la situación ordinaria de pro indiviso., ex art. 392 c.c . como luego veremos.

TERCERO.- Empezando por la primera de las cuestiones en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda, aunque está enlazado con el planteamiento de la Sra. Adoracion de tenerse por el interés más digno de protegerse por convivir con su hija Sonsoles (próxima a cumplir 22 años con ella desde la separación) y necesitarla para ambas, ha de partirse de la doctrina del TS en relación al uso de la vivienda familiar cuando de mayores de edad se trata. Al respecto, baste señalar que la sentencia apelada alude al criterio del Alto Tribunal, expuesto por ej. en Sentencia 5 de septiembre de 2011 , en que se considera que ' Elartículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], elpárrafo 1º del artículo 96 CCatribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara elartículo 96 .1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que elartículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara elartículo 96 .1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en elartículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en losartículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Por lo tanto, el hecho de que no existan hijos con minoría de edad implica que no pueda arbitrarse medida alguna de uso de la vivienda que fuere perdurable al modo pretendido por la actora-apelante. Solo cuando exista un interés más digno de protección de un cónyuge -que del otro- podría arbitrarse soluciones temporales al modo que prevé el art. 96 CC incluso en favor de no titular de la vivienda. En este caso la vivienda es de ambos.

En este caso, en verdad no se percibe un interés más necesitado que otro, pues si el Sr. Agustín está en situación temporal de desempleo, no es menos que está recibiendo una prestación de 1.178 euros por dos años que le durará hasta junio de 2014 y está pendiente de una eventual indemnización laboral; y si la Sra. Adoracion tiene un empleo estable en una conocida empresa que tiene una marcha fantástica pese a la crisis y percibiendo más ingresos que su ex esposo, no es menos cierto que con ella ha vivido su hija mayor de edad Sonsoles y lo va a seguir haciendo pues es el deseo de ésta.

En estas circunstancias no se percibe un interés protegible que esté por encima del otro, con lo que el tratamiento debe ser el del condominio ordinario, pudiendo ambos disfrutar de la vivienda en iguales términos, como prevé el art. 398 CC , por lo que en defecto de acuerdo se concede un uso alternativo de la vivienda por tiempo de seis meses por cada uno hasta la liquidación de gananciales, y fijando como tope de tal alternancia el plazo de dos años desde su efectivo inicio a fin de que pudiera haber una igualdad en el disfrute. Bien entendido que tal uso se arbitra en los términos que fija el art. 398 párrafo 3º CC y nunca en los términos del art. 96 CC por lo que no será inscribible como carga ni podrá dificultar la exhibición y venta a tercero.

El inicio del plazo de uso alterno (en el total de dos años) se tomará desde la fecha de la sentencia apelada, por lo que comprenderá y se computará el que se hubiere venido disfrutando desde entonces por cualquiera de los copropietarios (ello dependerá de que la sentencia se hubiera ejecutado provisionalmente o no, dato que se ignora).

Transcurrido el plazo bianual, y en defecto de acuerdo, tal uso temporal se dará por extinguido, debiendo estar liquidada la sociedad de gananciales, cuya suerte se ignora pero que bien pudo iniciarse al mismo tiempo que el divorcio tal como posibilita el art. 808.1 LEC .

Aunque sea una obviedad, quepa afirmar que no se incurre en incongruencia cuando se está pidiendo en el recurso lo más (la atribución definitiva del uso de la vivienda) y se concede lo menos (la adjudicación provisional por turnos y limitada), y siempre en defecto del preferente acuerdo ex art. 392 CC , que pueden alcanzar los comuneros.

CUARTO.- En cuanto a los alimentos para la hija mayor de edad Sonsoles que se han previsto en 185 euros en función de los ingresos de la alimentante, el problema radica en la forma de otorgarlos pues la juzgadora parte de un presupuesto que ya no es referencia desde el momento en que se ha corregido aquella atribución del exclusivo uso de la vivienda familiar al padre, en favor de un disfrute igualitario.

Aunque cabría sostener que el padre, aun fuera de la vivienda familiar, podrá seguir prestando la misma alimentación de tipo 'habitacional' que ha elegido por vía del art. 149 CC , no puede acogerse nunca este tipo de solución ( pero incluso si no se hubiera alterado la atribución del uso) por dos razones que la juzgadora de instancia no tuvo en cuenta. Primero, porque en este caso no existe un solo alimentante, sino dos, y resulta que ambos han elegido la misma forma de prestar alimentos a la hija mayor, teniéndola consigo. No se han dado razones para primar la elección del padre Agustín y postergar la de la Sra. Adoracion . Y segundo, la hija mayor desea vivir con su madre, con la que además ha vivido desde la ruptura de sus padres, según indicó. Luego este importante factor es determinante para decidir que sea el padre quien preste sus alimentos por vía de pensión, pues no opera aquí un derecho de elección al amparo del art. 149 del cc que colisiona con el del otro alimentante, siendo que en ese plano de igualdad, es determinante la voluntad de la hija cuando por demás no se ve fruto de un capricho sino de un 'status quo' en forma de organizarse la convivencia ante las vidas separadas de los progenitores. Es decir concurre la 'justa causa' que prevé el art. 149 cc en su último inciso.

En un caso similar, la SAP de Madrid sec. de 23 de sept. de 2013 resolvió ' En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en losartículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no delpárrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Y así es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución de uso al padre y a la hija, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso a los ex- cónyuges ahora litigantes cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de losartículos 392 y ss.. del CC.., de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, por lo que, y a los exclusivos fines de evitar la eventualidad de conflictos o litigios por la ocupación de la casa- y hasta tanto se proceda a la liquidación del haber ganancial y donde se dilucide el destino o reparto de los derechos en torno al inmueble, objeto del contrato de arrendamiento de vivienda de régimen especial, otorgado en su día entre los litigantes y el IVIMA- se dispondrá un uso alterno de la vivienda por años a favor de cada parte comenzando el turno por la ahora apelada por ser el interés más necesitado de protección computándose el año desde la notificación de la presente resolución, transcurrido el cual , entrará en la vivienda Don Juan Miguel y así sucesivamente hasta que definitivamente se proceda a la extinción de la sociedad conyugal .'

En definitiva, al margen del disfrute de la vivienda y como Sonsoles desea vivir como hasta ahora, con su madre, procede imponer la obligación alimenticia del padre en forma de pensión, siendo que por el momento y hasta la autonomía económica de Sonsoles , 150 euros se considera una contribución adecuada para estudios y aspectos del art. 142 CC en atención a los discretos ingresos actuales del Sr. Agustín por desempleo, siendo la madre la que los preste recibiendo a la hija en su propia casa.

Todo lo narrado en el recurso y en la contestación al mismo sobre comportamientos transitorios a raíz de la denuncia penal y el desentendimiento del pago de los préstamos, no es de interés para resolver las cuestiones aquí alzadas, siendo que la sentencia ya resuelve el pago por mitad de las cargas, y naturalmente sin perjuicio de los rembolsos que quepa hacer en el momento de la liquidación por vía del art. 1398.3 CC si el Sr. Agustín hubiera soportado en exclusiva -como dice- los préstamos comunes.

Se estima parcialmente el recurso en los sentidos indicados.

QUINTO.-No procede hacer pronunciamiento en cuanto a costas dada la estimación parcial ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por Dª Adoracion contra laSentencia dictada en fecha 19 de Abril de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujerde Castellón dada en autos de Divorcio núm. 161/12, por lo que debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer que el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 núm. NUM000 escalera NUM001 . Piso NUM002 puerta NUM003 en su día otorgado a la hija común y al padre con el que convivía será alternativo por periodo de seis meses hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales y nunca superior a dos años, todo ello a contar desde la fecha de la sentencia de instancia y teniéndose por comenzado el turno por quien lo hubiera venido disfrutando desde entonces.

Y se revoca en el sentido de imponer al Sr. Agustín la carga alimenticia en forma de pensión de 150 euros mensuales en favor de su hija Sonsoles (actualizables anualmente de forma automática en más o en menos conforme al IPC) en tanto no conviva con él y hasta la independencia económica. Tal prestación se computará como exigible desde la fecha de la sentencia de primera instancia en el caso de que la sentencia no se hubiera ejecutado provisionalmente, de lo contrario se computará desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en losartículos 469 y477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.