Sentencia Civil Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 547/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN: 547/2012

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 141/2011 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TORTOSA

APELANTE : AGREE REALTY CORPORATION, SL

PROCURADOR :MANUEL SANCHEZ BUSQUETS

LETRADO : FRANCISCO ALMENDROS LÓPEZ

APELADO : Jose Augusto Y Sagrario

PROCURADOR : MAITE GARCIA SOLSONA

LETRADO : EDUARDO GARCIA MEDINA Y EDUARDO GARCIA MEDINA

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS (Suplente)

En Tarragona, a 12 de marzo de 2.013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por AGREE REALTY CORPORATION, S. L. representado en esta alzada por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y defendido por el Letrado Sr. Almendros López contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Tortosa en fecha 18-04-11 en autos de Juicio Ordinario nº. 141/11 en los que figuran como demandantes-reconvenidos D. Jose Augusto y Dª. Sagrario representados en esta alzada por la Procuradora Sra. García Solsona y defendidos por el Letrado Sr. García Medina y como demandada reconviniente Agree Realty Corporation, S. L.

Antecedentes

ACEPTANDOy dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

' Que estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora, Doña Anna Sagristà González, en nombre y representación de Jose Augusto y Sagrario contra AGREE REALTY CORPORATION, S.L., representada por el Procurador Don José Luis Audí Angela, quien a su vez formuló reconvención contra el demandante, declaro resuelto el contrato de permuta suscrito entre Jose Augusto y Sagrario y CONSTRUHOUSE BARCELONA, S.L. en fecha 29 de septiembre de 2006, otorgado mediante escritura pública ante el Notario del Ilustre Colegio de Catalunya, con residencia en Deltebre, D. José Lluis Bellot Sempere, con número 1741 de su protocolo, aceptado, adquirido y asumido por AGREE REALTY CORPORATION, S.L. en virtud de escritura pública de transmisión de finca y cesión de posición contractual otorgada en fecha 12 de junio de 2007, ante el Notario el Ilustre Colegio de Catalunya, con residencia en Barcelona, D. Javier Martínez Moche, con número 711 de protocolo, con carácter retroactivo y eficacia frente a terceros, condenando a AGREE REALTY CORPORATION, S.L. a estar y pasar por tal declaración, así como a reintegrar a Jose Augusto y Sagrario el pleno domicilio de la finca transmitida, Registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Tortosa, desestimando la reconvención formulada, con expresa condena en costas a AGREE REALTY CORPORATION, S.L. tanto del pleito principal, como de la reconvención que se desestima.'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Agree Realty Corporation, S. L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por D. Jose Augusto y Dª. Sagrario se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTOy siendo ponentela Ilma. Sra. Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda formulada por Jose Augusto y Sagrario en la que los mismos ejercitaban una acción de resolución por incumplimiento del contrato de permuta de suelo por construcción futura concertado en escritura pública otorgada el 29 de septiembre de 2006, en virtud del cual los actores cedían la propiedad de un solar sito en el término de Deltebre de 550m2 y la contraparte Construhouse Barcelona, S.L. se obligaba en contraprestación a entregar a aquél una vivienda de la planta segunda del edificio a construir de tres habitaciones y su espacio bajo cubierta, abonándole en el acto la cantidad de 132.000 euros ,posicion contractual que asumió la entidad demandada en virtud de esritura pública otorgada el 12 de junio de 2007.

Frente a esta resolución se alza la demandada aduciendo, en primer término, que si bien es cierto que se formalizó una escritura de permuta en el acto del juicio quedó acreditada la inviabilidad de la construcción prevista por el nivel freático de agua, razón por la cual se llegó a un pacto verbal según el cual esperarían el tiempo que fuese necesario para solucionar el problema, dejando sin efecto lo acordado en la escritura de permuta, como así, afirma, lo reconoció el hijo de los actores en el acto del juicio.

La Jurisprudencia al interpretar el artículo 1124 CC viene señalando como presupuestos de su aplicación los siguientes requisitos: a) Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS de 10 diciembre 1947 y de 9 diciembre de 1948 ); b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( STS de 28 septiembre 1965 y de 30 marzo 1976 ), así como su exigibilidad ( STS de 6 julio 1952 y de 1 febrero 1966 ); c) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( STS de 9 diciembre 1960 y de 18 noviembre 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia ( STS de 17 diciembre 1976 y de 17 febrero 1977 ; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste, que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( STS de 5 mayo de 1970 ); e) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( STS de 6 julio 1977 y de 29 marzo 1977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario, y le libera de su compromiso ( STS de 10 febrero 1925 , de 1 abril 1925 y de 24 octubre 1959 ). También la Jurisprudencia ha reiterado que el art. 1124 CC no entra en juego cuando lo incumplido son obligaciones que, aún estando incorporadas a un contrato bilateral, tienen un carácter puramente accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que, en su caso, constituyen el objeto principal del contrato.

Y así en el supuesto que nos ocupa en contra de lo que sostiene la parte apelante, el examen de las actuaciones evidencia que no estamos ante una concesión de un plazo de gracia para el cumplimiento del contrato, sino que se trata de un claro incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la entidad Agree Realty, al no llevar a cabo la obra cumpliendo el plazo en los términos previstos en el contrato. En efecto ,antes de valorar las razones que acreditan el referido incumplimiento, conviene significar que las partes litigantes pactaron, libre y voluntariamente, lo siguiente:la construcción habrá de comenzar en el plazo de TREINTA DÍAS desde la obtención de la licencia de obras, que manifiestan que ya esta solicitada en el correspondiente Ayuntamiento. Y la contraprestación de la cesionaria deberá ser entregada a la cedente en un plazo máximo de DIECIOCHO MESES desde la obtención de la licencia de obras'.

Además las partes pactaron que las dificultades o retrasos en la obtención de la licencia de obras o en general del cumplimiento de los requisitos técnicos administrativos o urbanísticos para llevar a cabo la construcción serán de responsabilidad exclusiva de la entidad cesionaria, sin que en ningún caso puedan considerarse causa para diferir el cumpimiento de este contrato.

Las estipulaciones transcritas evidencian que el pacto verbal al que afirma haber llegado el representante de la demandada con el hijo de los actores carece de toda trascendencia a los efectos pretendidos por el recurrente aparte de que, como afirman los apelados, su hijo no ostenta su representación por lo que difícilmente podrían los mismos quedar vinculados por dicho supuesto pacto verbal que, en cualquier caso, no se ha probado.

Por otra parte y respecto a la imposibilidad de llevar a cabo la construcción, es un hecho que ha quedado asimismo huérfano de prueba, dado que si bien es cierto que consta un informe técnico del Arquitecto Munincipal de Deltebre en el que se hace constar que dadas las características geológicas de la zona no es recomendable la construcción de una planta subterránea principalmente en edificaciones de escasa dimensión y próximas a construcciones de cierta antigüedad, tambien lo es que en el momento de contratar las partes aceptaron libremente que la construcción se realizara según el proyecto técnico elaborado por Arba Arquitectura S.L. en el que se proyectaba la construcción del aparcamiento.

SEGUNDO.-Reiteran los apelantes en la alzada que los actores han experimentado un enriquecimiento injusto al haber percibido la cantidad de 132.000 euros en el momento de formalizar la escritura y ser escaso en la actualidad el valor del solar que, afirman, debido a la crisis económica sería de dificil venta.

En este punto es preciso poner de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 2002 que con cita de la de dicho Alto Tribunal de 17 de junio de 1986 declara que: 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el art. 1.295 del Código civil al que expresamente se remite el art. 1.124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el art. 1.303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1.123.

Por su parte la sentencia de 29 de febrero de 2012 señala que la resolución produce el fin de las obligaciones generadas y un efecto restitutorio, con independencia de una posible indemnización -que es compatible con el reintegro- y su fin es destruir los efectos producidos, con carácter retroactivo.

Así en el supuesto que nos ocupa la parte actora se limita a reclamar la resolución del contrato la que ,como hemos dicho, implica que los contratantes deban restituirse cuanto hubiesen recibido por razón del mismo debiendo en consecuencia la demandada proceder a la devolución del solar y los actores reintegrar a aquella la cantidad de 132.000 euros que recibieron en el momento de formalizar la escritura de permuta.

Ahora bien, la propia demandada reconoce en su reconvención que para el caso de que el efecto de la resolución fuera, sin más, el de restituir de forma recíproca las partes sus prestaciones, se seguiría de ello un perjuicio económico para la actora susceptible de ser compensado con la diferencia existente entre el numerario que recibió en su día, en virtud del propio contrato y el valor que tenía en la fecha de su suscripción el solar cedido.

Al no habernos facilitado la denunciante referencia alguna para la estimación de este perjuicio, hemos de aceptar en aplicación del principio dispositivo la proposición del propio reconviniente, con independencia de su mayor o menor acierto.

Asimismo, resulta procedente llevar a cabo en el fallo la compensación judicial de las cantidades que deberían abonarse recíprocamente las partes.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el tenor de esta resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, imponiendo a la demandada las causadas por la demanda y a los actores las ocasionadas por la reconvención.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR EN PARTEal recurso de apelación interpuesto, por Agree Realty Corporation S.L., contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Tortosa , en los autos de Juicio Ordinario número 141/2011, y en su virtud.

1) Revocamos dicha resolución en el único sentido de estimar la demanda reconvencional formulada por Agree Realty Corporation, S.L. condenando a Jose Augusto y a Sagrario a reintegrar a Agree Realty Corporation, S.L. la cantidad de 115.500 euros.

2) Imponemos a la demandada Agree Realty Corporation, S.L. las costas ocasionadas por la demanda imponiendo a Jose Augusto y a Sagrario las ocasionadas por la reconvención.

3) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, del que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintiseis de marzo de dos mil trece. Doy fe.