Sentencia Civil Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 64/2013 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/034187

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 64/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1558/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: SERKOBASK S.L.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: DAVID MUÑOZ RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: ELECTRICIDAD HERMOSA S.A

Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a/ Abokatua: ARANTZA ESTEFANIA LARRAÑAGA

S E N T E N C I A Nº 128/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a once de abril de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1.558 de 2.011, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Bilbao y del que son partes, como demandante, Serkobask S.L.L., representado por la Procuradora Dª Mª Concepción Imaz Nuere y dirigida por el Letrado D. David Múñoz Ruiz y como demandada Electricidad Hermosa S.A., representada por la Procuradora Dª Itziar Otalora ARiño y dirigida por la Letrada Dª Arantza Estefanía Larrañaga, siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 31 de octubre de 2.012 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por La Procuradora Dª. CONCEPCION IMAZ NUERE en nombre y representación de la mercantil SERKOBASK S.L.L contra la mercantil ELECTRICIDAD HERMOSA S.A., absuelvo a la demandada del abono de la cantidad reclamada, condenando en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SERKOBASK S.L.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de una hora cincuenta minutos y doce segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de SERKOBASK S.L.L. apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación, en el sentido de que se estime íntegramente la demanda interpuesta, argumentando para ello, en defensa de su postura, que ha quedado perfectamente acreditado que la recurrente fue la única que ejecutó la obra civil y que lo hizo correctamente, y no hubo queja ni protesta de ninguna clase en la recepción de la obra por parte de la demandada ni del Ayuntamiento, el encargado de Serkobask manifestó que nunca había visto los precios y después de verlos que nunca hubiera trabajado por esos precios pues eran muy bajos, habiendo trasladado la sentencia la carga de la prueba del precio a la recurrente cuando la demandada se limitó a alegar la excepción de precio excesivo pero su probar nada al respecto, ha quedado acreditado que el abono de 19.865,49 euros unicamente corresponde a la obra en Fuente de la Salud y si como la demandada mantiene el precio a abonar a Serkobask coincide con el de la adjudicación de las obras públicas, éste en total asciende a 60.088,39 euros y al menos el Juzgador a quo debería haber reconocido esta cantidad, los trabajos facturados se han realizado y así lo informó la propia representante de la demandda respecto de las obras de Portal de Lasarte y Fuente la Salud de Vitoria y lo que es más importante el Aparejador de Vitoria, D. Manuel también lo confirmó , pues señaló que no hubo ningún problema y que las obras estaban bien hechas y que los únicos retrasos se debieron a Electricidad Hermosa, que se demoró dos meses en el comienzo de las obras, la demandada en su contestación a la demanda se contradice respecto de las obras de la Guardia Civil de Pamplona y la propia representante legal de la demandante confirmó en el Juicio que las obras de Basauri también se ejecutaron.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda interpuesta, al haber cuestionado la demandada, Electricidad Hermosa S.A., la ejecución de alguna de las partidas realizadas y el precio, pero dicha taesis, a la luz el resultado probatorio no puede ser aplicada sin más por la Sala, tal y como se va a razonar a continuación.

En efecto, debe recordarse a estos efectos que cuando la representación de Electricidad Hermosa S.A. contestó a la demanda, adujo como motivos de oposición que la actora había aplicado en sus facturas con precio muy superior al acordado, que tenía como base para cada obra, los precios unitarios de adjudicación en el concurso público, asimismo las mediciones incluidas en las facturas reclamadas no se ajustaban a los trabajos efectivamente realizados por Serkobask, llegando incluso a abandonar las obras y por último, la demandada sufrió la aplicación por parte del Ayuntamiento de Vitoria penalización, por retraso, derivada de la demora en la ejecución de los trabajos por parte de Serkobask.

En cuanto a la ejecución de los trabajos la demandada sostenía que en las obras de Fuente de la Saluden Vitoria, la actora concurrió sin personal cualificado, aportando una simple excavadora y no dejó todos los trabajos correctamente terminados, pero lo cierto es que la representación legal de la demandada, Dª Matilde reconoció en el Juicio que en Fuente de la Salud se había ejecutado la obra y así lo corroboró en el Juicio el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Vitoria, D. Manuel , quien, además, señaló que la obra se hizo bien, no hubo obra mal ejecutada, y lo mismo ocurrió con la obra de Portal de Lasarte.

Respecto de la obra en el Portal de Lasarte, Dª Matilde dijo que Serkobask trabajó pero que dejó la obra colgada,pero no se debió a que ella les dijera que no les iba a pagar, pero estas manifestaciones entran en contradicción con las expuestas por el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Vitoria, que señaló que Serkobask ejecutó correstamente los trabajos, a la par que puso de manifiesto que la obra subcontratada con Electricidad Hermosa S.A. fue un desorden en general, aparecían y desaparecían de la obra y no podía especificar qué parte hizo cada uso y estuvieron a punto de rescindir el contrato con la demandada.

En cuanto a la obra de la Guardia Civil en Pamplona, el encargo consistió en excavar un pozo para la colocación de un trasnformador, y se decía en la contestación que Serkobask infló las medidas del pozo en su factura, mientras que Dª Matilde dijo en el juicio que el hueco no fue suficiente para que cupiera el centro de transformación y hubo que agrandarlo, faltando la canalización.

Por último, en cuanto a las obras de Basauri, se decía en la contestación que las zanjas ejecutadas resultaron de una anchura inferior a la proyectada, mientras que Dª Matilde dijo en el juicio que alguna parte de obra hizo pero no se decía nada en la factura.

Pues bien, a la vista de este material probatorio no cabe reputar acreditada la afirmación de la demandada de que no se ejecutaron todos los trabajos contratados y que incluso se abandonó la obra, pues además de las contradicciones entre la contestación y representante legal de la demandada, el Aparejador del Ayuntamiento de Vitoria dijo que las obras ejecutadas en dicha ciudad se ejecutaron correctamente y que el posible retraso se debió a la contratista Electricidad Hermosa S.A., a la que estuvieron a punto de rescindir el contrato, y en cuanto al resto de las obras, no hay prueba suficiente de la veracidad de las manifestaciones de la demandada en orden a que no se ejecutaron la totalidad de los trabajos o no se hicieron correctamente, especialmente si se tiene en cuenta que no se ha practicado prueba pericial alguna que avale la postura de la parte demandada por lo que este motivo de oposición a la demanda debe ser desestimado.

TERCERO.- Se alegaba al contestar a la demanda que la actora había aplicado en las facturas que reclama precios que no eran los pactados, pues como no podría ser de otra manera, las partes pactaron como precio de los trabajos el precio que recogían los Proyectos de las obras para aquellas partidas a ejecutar por Serkobask, estimando por ello que el precio máximo a percibir por la actora sería 29.391,10 euros.

Ciertamente no hay constancia alguna por escrito de cuales fueron los precios convenidos entre las partes, pero también es cierto que, a falta de pacto escrito, la postura de la parte demandada parece razonable y lógica, pues salvo especialísimas circunstancias que aquí no se han demostrado, no resultaría razonable que la demandada conviniese abonar un precio superior a la cantidad que por tales trabajos recibiría de la Administración pública, pero además, hay otro dato sumamente revelador, y que corrobora la bondad de la tesis sostenida por la demandada, cual es que la redacción de las facturas acompañadas a la demanda, estaba realizada conforme a los términos de las diversas partidas que se comtemplaban en los presupuestos de los Proyectos para nada una de las obras que nos ocupan, lo que evidencia que la actora tuvo total conocimiento de dichos Proyectos y de los precios pactados con la Administración para la ejecución de los trabajos.

Al contestar a la demanda , la demandada subrayaba el importe respecto de cada una de las obras, conforme a Proyecto, a ejecutar por Serkobask, obteniéndose así unos precios de 13.242,03 euros (Fuente de la Salud), 11.493,69 (Portal de Lasarte), 33.132,83 (Basauri) y 2.219,84 euros (Comandancia de la Guardia Civil en Pamplona), lo que en total suponía 60.088,39 euros, y también calculaba lo que con arreglo a los precios unitarios convenidos con la Administración, debería aplicarse a las diferentes facturas, lo que arrojaba unas cifras respectivas de 10.677,96 euros, 6.984,46 euros, 10.008,30 euros y 1.720,88 euros, lo que en total suponía 29.391,39 euros, cifra ésta a la que habrá de estarse como montante de las facturas, toda vez que los cálculos efectuados por la demandada no se han visto desvirtuados por las alegaciones de la parte contraria, ni tampoco por prueba pericial alguna, debiendo significarse a estos efectos que tampoco cabe tomar en consideración alguna la documentación unida a los autos en período probatorio aportada por la parte actora con la pretensión de justificar el elevado montante económico de sus facturas, pues datando estas cuatro facturas de los días 20 de junio (Fuente de la Salud) y 31 de julio de 2.007 ( las otras tres restantes), las facturas aportadas en período probatorio en esta alzada, no sirven para determinar cuales fueron los precios convenidos entre las partes, muchas de ellas son posteriores a las que son objeto de reclamación en este pleito, algunas de ellas se refieren a conceptos que nada tienen que ver con lo que es objeto de este pelito, lo que en definitiva significa, que dicha aportación documental no ha contribuido en nada a la determinación de cuales fueron los precios pactados entre las partes, y salvo dicha aportación masiva de documentos, la parte actora recurrente no ha efectuado el más mínimo esfuerzo para tratar de demostrar o justificar por qué dichas facturas corroboran que los precios pactados fueron los aplicados en las facturas en que se sustentaba su demanda.

Por último, y en cuanto a las penalizaciones impuestas por el Ayuntamiento de Vitoria a Electricidad Hermosa S.A., por importes respectivos de 3.170, 34 euros (folio 374) y 3.141,60 euros ( folio 371) por incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, no cabe descontar cantidad alguna del importe a abonar a la actora, pues a la vista de las manifestaciones del Aparejador del Ayuntamiento de Vitoria, no cabe imputar a la subcontratista demandante el retraso en la ejecución de los trabajos, especialmente si se tiene en cuenta que fue la propia demandada la que se demoró dos meses en el comienzo de la obra, motivado seguramente por el hecho, reconocido por su representante legal, de que en aquellas fechas se encontraban muy agobiados por las numerosas obras contratadas y en curso de ejecución en esa época.

Por todo ello y habiendo quedado acreditado que la demandada ya ha abonado a la actora la suma de 19.855,49 euros (documento obrante al folio 57 de los autos), la cantidad a percibir finalmente por SERKOBASK S.L.L. será de 9.505,61 euros (29.391,10 menos 19.855,49 euros), lo que implica la estimación parcial de la demanda interpuesta y la consiguiente estimación formal del recurso de apelación interpuesto, revocándose en tales términos la sentencia apelada.

CUARTO.- Dicha suma devengará los intereses legales desde la interpelación judicial ( artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

SEXTO.- Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación intepuesto por la representación de SERKOBASK S.L.L. contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2.012 , por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº dos de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 1.558 de 2.011, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación parcial de la demanda interpuesta contra ELECTRICIDAD HERMOSA S.A., debemos condenar y condenamos a ésta a abonar a la actora la suma de 9.505,61 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos alzadas.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a SERKOBASK S.L.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4748.0000.00.006413. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.