Sentencia Civil Nº 128/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 249/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 249/12

Nº Procd. Civil : 352/11

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 128

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 31 de julio de 2013

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 352/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 249/12; seguidos entre partes, de una comoapelanteDª Ariadna , representada por el Procurador D. MARIANOLOBATO HERRERO , y dirigida por la Letrada Dª. NAZARET VALERO FIDALGO , y de otra comoapelada Gema , representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigida por el Letrado D. JOSÉ-ANTONIO PIZARRO GARCÍA , sobre resolución de contrato.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de Dª Ariadna , absuelvo a Dª Gema de los pedimentos de la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de noviembre de 2012..

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Ariadna , solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis y subsidiariamente se abone a la recurrente la cantidad de 207.000 € en concepto de depreciación del valor del negocio objeto de contrato, y ello por error de hecho en relación con la valoración del examen de la prueba documental, básicamente, a la luz de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, en cuanto lo corroboran en aras de las pretensiones deducidas por la parte recurrente, y de derecho por vulneración de los arts. 1145 y 1124 del Código Civil , y subsidiariamente, por infracción del art. 1484 del mismo texto legal , ítem más por aplicación indebida del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

SEGUNDO.- Debemos de principiar el análisis de este recurso señalando que ante el hecho de que este recurso se funde en primer lugar como motivo de recurso principal en error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba practicada, es procedente recordar que en nuestro derecho la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae', ( Ss. 19/may/2003 , 22/abr/2005 , 5/jul/2006 , y en el mismo tenor el Tribunal Constitucional en S. 3/96 de 15 de enero), en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso.

Hemos venido señalando en cuanto a la valoración de la prueba de forma reiterada en las resoluciones de esta Sala que, es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( SS 1/mar/94 , 3/jul/95 ), ítem más (S. 1/sep/2006 ) se viene señalando que es posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte e incluso las manifestaciones de la propia demandada, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de las declaraciones personales producidas en el acto del juicio oral es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta caso, el juez a quo ha valorado correctamente en conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica, la prueba testifical practicada en el acto del juicio, y así las aparentemente contradictorias declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora (Sra. Marí Luz , que de forma poco concreta, con recuerdos nebulosos, llegó a contestar que, en las escasas ocasiones que realizó envíos a la residencia San Agustín, que sí envió surtidos de medicamentos, sin precisar cuales, cantidad ni tan siquiera volumen, 'una caja') y por la parte demandada (Sr. Erasmo manifestó que tenían convenio con las tres farmacias de Toro y que a la farmacia de Pinilla de Toro cuando iban a adquirir las recetas correspondientes a diversos acogidos que tenían relación personal con la farmacéutica, adquiría también por razones de comodidad y control del declarante los psicotropos que se precisaban en la residencia), puntualizadas por la declaración del representante de Farmaconsulting, persona que medió en la formalización del contrato y que terminó señalando que por la vendedora demandada no se omitió ninguna documentación que le fue solicitada ni dejo sin respuesta a cualquier información solicitada ni tampoco dejó sin contestar cualquiera objeción de la compradora que pudieran influir en la determinación del precio finalmente establecido entre las partes, en relación con el punto objeto de debate (omisión como cliente especial de la Residencia San Agustín de Toro en la configuración del fondo de comercio determinante del precio) que es considerado como básico para poderse entender por la parte recurrente, que concurre la alegada 'exceptio non adimpleti contractus', que por su relevancia deberá conducir a que la fijación del precio se considere frustrada ya que al incumplirse la premisa de la rentabilidad económica del negocio lo que permitiría su resolución al generar un vicio en el consentimiento del comprador por ocultación de datos, valorándola conjuntamente con la documental propuesta y la pericial aportada y sometida a efectiva contradicción en el acto del juicio,para llegar a concluir, dicho Juzgador de instancia ,que la pretendida omisión no es tal ni tiene la relevancia que pretende la parte recurrente, conclusión a la que llega el dicho Juez 'a quo' que esta Sala reputa, tras el visionado del video que reproduce el acto del juicio oral, que no es ilógica ni arbitraria, y que debe ser mantenida en esta alzada.

La referencia a la valoración de la prueba documental, en primer lugar nos lleva a recordar que el juzgador de Primera Instancia goza del principio de libre valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por lo que tras el análisis de la prueba practicada y de la documental aportada a los autos, resuelve en función del convencimiento de dicha prueba o de la fehaciencia de la misma.

En este sentido se debe señalar que lo que la parte recurrente considera omisión fundamental e incumplimiento responsable de la vendedora de su compromiso de veracidad de los datos aportados, a la vez que manifiesta no tener noticia de hechos que los puedan alterar en el futuro, en base al hecho contrastado de no señalar como fuente de ingresos el convenio con la Residencia San Agustín de Toro lo que la convertía en 'cliente especial', cuya continuación como tal no se produciría en el futuro, por lo que se omitía un dato trascendental en la determinación del precio, pues ello conllevaba una segura disminución de ingresos tras el cambio de titular del negocio. Frente a ello la parte actora se apoya en que no participó a la compradora la existencia como cliente especial de la residencia pues no la unía ningún convenio con ella, sus comprares regulares de psicotrópicos y el resto de las ventas que se hacían a algunos de los acogidos eran consecuencia de una fidelización ganada antes de que entraran en la residencia, no habiéndose probado nada en contrario por la parte actora, antes al contrario, puede llegarse a la conclusión lógica de que era así, como expone la parte demandada, según resulta de la prueba aportada y obrante en autos, no pudiéndose conceder a esta omisión una significación trascendente en la fijación del precio, pues los efectos de la misma carecen de relevancia en la perfección del contrato, máxime si se tiene en cuenta que tanto la vendedora como la compradora son profesionales, ambas, Licenciadas en Farmacia, y además la compradora estuvo acompañada durante la negociación de su padre, también de profesión farmacéutico, jubilado, por lo que ha de reputarse a la compradora con conocimiento bastante de la naturaleza y valor del fondo de negocio adquirido, y que por la misma no se puso objeciones a la valoración de la mediadora ni solicitó aclaración, ni mayor información sobre los datos suministrados a la vendedora hoy demandada.

Del mismo modo centrado también el motivo en la divergencia de los informes periciales emitidos y sometidos a la efectiva contradicción de las partes a la presencia del Juez 'a quo' en el acto de la vista del juicio y de las aclaraciones realizadas, ciertamente contradictorias entre sí, por los peritos Srs. Marcos (ciertamente no supone demérito de su informe el desconocimiento de lo que es latrazabilidad[El término trazabilidad 'es definido por la Organización Internacional para la Estandarización (ISO), en su International Vocabulary of Basic and General Terms in Metrology como la propiedad del resultado de una medida o del valor de un estándar donde éste pueda estar relacionado con referencias especificadas, usualmente estándares nacionales o internacionales, a través de una cadena continua de comparaciones todas con incertidumbres especificadas]de las recetas[Cada médico y cada receta, pública y privada, tendrá un código único, con lo que se pretende seguir la trayectoria desde el médico al paciente'] o lo que es igual al control de las prescripciones de cada medicamento hasta su llegada al paciente) y Carlos Jesús , debemos recordar que esta Sala tiene sentado que la jurisprudencia establece (SS. 29/abr/2005 , 29/mar/2006 ) que al no existir en nuestro ordenamiento reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimatorio de la prueba pericial (S. 19/oct/82) ni, por otra parte, las reglas de la sana critica están catalogadas o predeterminadas (S. 15/abr/2003), sin embargo, como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 de la Constitución Española ) veda el error patente [error de hecho notorio], la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana critica son las de raciocinio lógico, es por lo que cabe el control por este Tribunal, cuando en las apreciaciones de los peritos, o en la valoración judicial se advierte algún defecto de significativa magnitud, sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias, e, incluso, se viene admitiendo como causas eficaces de la impugnación las de que en la valoración de la prueba pericial resulte acreditado que en dicho informe o en la sentencia apelada: a) Se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 10/nov/94 18/dic/2001 , 8/feb/2002 ). b) Se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 18/dic/2001 , 13/dic/2003 , 31/mar/2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28/ene/95 , 18/dic/2001 , 19/jun/2002 ). c) Se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee la forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20/feb/92 , 28/jun/2001 , 19/jun/2002 , 21/feb/2003 , 24/may/2004 ). d) Se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3/mar/2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24/dic/94 , 18/dic/2001 ).

Asimismo se debe recordar que esta Sala tiene sentado, en relación con la valoración que debe hacerse de la prueba pericial, que es de libre apreciación por el Juez, no tasada y valorable por el propio juzgador según las reglas de la sana crítica.

El juez es 'perito de peritos' y es a él a quien corresponde valorar los informes que éstos, en caso de ser varios, le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad uno u otros en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, y, en esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS.22/jun/2007, 16/may/2008, 22/jul/2009, 19/abr/2010) tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita su revisión a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica.

Ahora bien, si bien es cierto que los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juez, y ello, por cuanto que no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible ( SS. 8/jul/97 , 06/may/99 ), sin embargo, sólo puede apartarse de las conclusiones de los peritos cuando haya motivos objetivos que lo permitan o justifiquen, debiendo en todo caso argumentar las razones que le han llevado a disentir del informe de los técnicos, para alejar de esta forma la sospecha o el peligro de arbitrariedad. Por tanto, si hubiere motivos objetivos que lo permitan, puede el Tribunal discrepar de la pericial, debiendo en tal caso argumentar tal disentimiento ( SS. 14/oct/94 , 15/abr/99 ).

Es más, en autos, frente a la valoración del fondo de negocio como determinante del precio, efectuada por el perito informante a instancia de la actora, que la sitúa en una cuantía más próxima a la suma de 420.000'00 Euros, por lo que el precio pagado está sobrevalorado en 207.000'00 Euros, se encuentra el certificado de tasación, acompañado con la demanda (folio 55 de autos), emitido por el economista Sr. Braulio a solicitud del Banco Popular Español que tasa a los efectos de concesión de hipoteca el fondo de negocio en la cantidad de 624.300'00 €, sensiblemente similar al satisfecho, y por otra parte el informe del perito designado por la demandada que señala que atendida la caída de ventas de recetas al Sistema Público de Salud en Castilla y León ha disminuido en el primer semestre de 2011 en más de un 8'17%, lo que potencialmente conduciría a estimar que en relación a las ventas obtenidas en el año 2010 por la anterior titular, las ventas en 2011 podrían alcanzar la suma de 345.924 €.

A este respecto la jurisprudencia (S. 26/feb/2013) ha declarado que tal excepción, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SS 12/jul/1001 , 21/mar/2001 , 17/feb/2003 ).En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias( SS 3/dic/92 , 28/abr/99 , 26/jun/2002 , 18/mar/2012 ).

La crisis económica que afecta especialmente al estado español, la regulación limitativa de la prescripción de medicamentos, la reconducción de dichos medicamentos a genéricos, las reducciones de sus precios y el descenso de la facturación no solo explican dicho menor despacho de recetas, sino que en la explotación de este negocio se ha acreditado la especial labor de fidelización de la clientela y agresividad comercial de la farmacéutica demandada, que la permitiría una obtención de mayores rendimientos por el negocio de farmacia, pues no pueden olvidarse los flujos y condicionantes a que está sometido el comercio como reflejo de la realidad social, por lo que ha de ratificarse la valoración de la prueba practicada que niega la viabilidad de la resolución del contrato de compraventa litigioso visto lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil , que a la luz de lo actuado en este proceso se ha perfeccionado con cumplimiento de las obligaciones que incumben a las partes sin que se pueda hablar de error provocado por el vendedor en la prestación del consentimiento y en la fijación del precio.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso alega la parte recurrente que debió estimarse la 'exceptio non adimpleti contractus' al entender que no se han valorado correctamente los vicios ocultos concurrentes en la formación del precio del monto del negocio adquirido al omitir en su declaración la exactitud de los datos suministrados para el cálculo del porcentaje económico, como unidad de medida del precio, planteando la recurrente poner en cuestión nuevamente la prueba.

Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se puedeN establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni cognoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso mas conforme con su naturaleza y mas en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente ( STS 29 de junio de 2005 ).

La tesis de la actora radica, en síntesis, en la alegación de que existió un vicio oculto en la adquisición de la oficina de farmacia efectuada en fecha 21 de enero de 2011. En concreto defiende que la facturación es inferior y que ello es debido a que se ocultó la existencia de la aludida residencia de San Agustín como cliente especial de la farmacia de la hermana de la vendedora. Pretende que el precio de la compra se fijó en relación con el total de la facturación y con base en el mismo solicita la disminución del precio en atención a que las ventas han disminuido con base en la alteración de los datos de la facturación por la ocultación de clientes especiales que no continuaran.

El precio, en el presente caso, aunque se fijase dentro de los márgenes orientativos en relación con la facturación, no se pactó porcentaje alguno para su determinación en ningún momento, ni consta documentalmente que así fuera, pues lo cierto es que la vendedora fijo un precio de venta del fondo de comercio de la farmacia, afirmando que de él no bajaba, aun cuando no se desconoce que el perito de la entidad bancaria manifestó que lo usual es fijar el precio de las farmacias entre un 1,2 y un 2,2 veces el valor de la facturación. Lo esencial es que en el supuesto enjuiciado no existe dato objetivo alguno que permita sostener que el precio se fijó en atención a dichos parámetros y menos aún que lo fuera en un 1,88 de dicha facturación. Es cierto que dicho porcentaje proporciona una cantidad similar (no exacta) a la pagada, pero ni en la escritura ni en los actos previos consta referencia alguna a dicho extremo.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de enero de 2001 declaró que: 'La venta a cuerpo cierto requiere que el precio no se haya pactado por unidad de medida, y estipulándose un precio sin referencia a este dato, sino de forma alzada, ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado. Debe de figurar en el contrato la conexión entre precio y unidad de medida para que la venta no se considere que no existe venta a cuerpo cierto, exigencia muy fácil de cumplir, que evita interpretaciones dispares con posterioridad a la celebración del contrato sobre la cuestión, con imposibilidad de hecho de probar convincentemente cuál fue en el pasado la voluntad común de los contratantes.' Dicha doctrina se estima aplicable, en forma analógica, al supuesto enjuiciado, por lo que al no existir, se reitera, prueba objetiva alguna que el precio se fijara en función a un porcentaje sobre la facturación, es de concluir que el precio fue el libremente pactado por las partes y sin vinculación directa a la mencionada facturación (por esa unidad de medida).

De lo hasta aquí expuesto resulta que el pretendido descenso en la facturación, es decir, el vicio oculto, no puede vincularse directamente con el precio de compra.

Por tanto, y por los propios fundamentos de la resolución recurrida que se dan por reproducidos y se hacen nuestros a su tenor, se ratifica por esta Sala íntegramente la sentencia de instancia. Se desestima este motivo de recurso.

CUARTO.- Se formula como última pretensión del recurso, con carácter subsidiario, la revocación de la condena en costas efectuadas atendiendo a la existencia de serias dudas de derecho que justifican la interposición de la demanda rectora de la litis.

El pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia derivadas de la pretensión reconvencional efectúa la sentencia apelada resulta plenamente ajustado a lo prevenido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto se produce un rechazo total de dicha pretensión, sin que, por otra parte, se evidencie la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctico o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida.

Debiendo recordarse, al respecto, por un lado, que un caso presenta serias dudas de hecho cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio -no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos- deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización; o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. Y, por otro lado, que un caso presenta serias dudas de derecho cuando existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre la pretensión sometida al tribunal, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación. Circunstancias que no concurren, en absoluto, en el presente supuesto; pues ni se suscita duda sobre los hechos o presupuestos fácticos relevantes para la resolución de la cuestión litigiosa suscitada por vía reconvencional, ni se suscita duda interpretativa alguna respecto del contenido y alcance de las normas jurídicas que resultan de aplicación a dicha cuestión.

QUINTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada recurrente y la total confirmación de la sentencia de la instancia establecemos que las costas causadas en este recurso deben ser objeto de especial imposición a la citada parte apelante, visto lo dispuesto en el art. 398 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora Ariadna , debemos confirmar y confirmamos íntegramente, la sentencia dictada en la primera instancia en estas actuaciones por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Zamora, en los autos de juicio ordinario nº 352/2011; haciendo especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la susodicha demandante recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.