Sentencia Civil Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 376/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 128/14
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a doce de marzo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 2965/09, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, D. Teodoro y D. Alexis , habiendo intervenido en la alzada dicha parte,
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sr.
Pomares Soriano, y como apelada la parte actora, recreativos Levante, S.L., representada por el Procurador
Sr. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Torrás.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo esencialmente la demanda interpuesta por RECREATIVOS LEVANTE, S. L., contra la Comunidad de Fiestas Paseo de Germanías, D. Teodoro , D. Alexis y D.ª Genoveva , y contra D.ª Teresa debo acordar y acuerdo:
PRIMERO .- Declarar la resolución por incumplimiento de los demandados del contrato de cesión de derecho de instalación y explotación de máquinas recreativas en exclusividad suscrito entre las partes de fecha 3 de noviembre de 2000, del contrato de cesión de derecho de instalación y explotación de máquinas recreativas en exclusividad suscrito en fecha 4 de noviembre de 2004 como actualización del anterior.



SEGUNDO .- Condenara los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 16,010,12 euros, incrementada en un interés equivalente al legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su completo pago.



TERCERO .- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la codemandada, D.

Teodoro y D. Alexis , en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 376/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de marzo de 2014.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda y declara extinguidos los contratos de explotación de maquinas recreativas, condenando a la demandada a devolver a la actora determinadas cantidades.

Recurre uno de los avalistas en el contrato, alegando concurrencia de fuerza mayor. Se opone la recurrida alegando la inexistencia de fuerza mayor, pues no la constituye el hecho de que por sentencia fuesen desalojados del local en el que desarrollaban su actividad, sin que ofrecieran la continuación de la explotación en la nueva sede de la Comisión.



SEGUNDO .- Negó la sentencia de instancia con buen criterio que nos encontrásemos ante un hecho constitutivo de fuerza mayor.

Al respecto, el Tribunal Supremo define la fuerza mayor en S. 18.Dic.2006, con amplia cita de otras anteriores, declarando que 'la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006). La 'fuerza mayor ' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006)'.



TERCERO.- En nuestro supuesto, el hecho determinante de la sentencia que declaró extinguidos los derechos de la Comisión sobre el local donde explotaban el juego, no fue ajeno a la propia Comisión de Fiestas, basta con leer las sentencias de instancia y la dictada en apelación. Fueron una serie de infracciones las que propiciaron el lanzamiento.

Pero lo definitivo, es que el solo hecho de ser privados del local en el que desarrollaban su actividad no suponía inevitablemente el incumplimiento del contrato, pues tanto en el celebrado en el año 2000 (cláusula 5ª), como en el convenido en el año 2004 (cláusula 5ª), se pactó que el cumplimiento de los plazos contractuales vinculaba a la Comisión, aunque se variase su sede o se instalase el establecimiento de hostelería que explotaba en un lugar distinto, continuando la mercantil ostentando el derecho de instalación y explotación de las maquinas recreativas y de azar en el nuevo local.

La violación de lo pactado continua si el local alternativo no es apto para la instalación de las maquinas recreativas, hecho en todo imputable a la demandada.

Parece evidente que el incumplimiento de esta obligación no puede imputarse a fuerza mayor y supone abiertamente un incumplimiento e lo pactado que conlleva al resarcimiento también pactado, arts. 1091 y 1101 CC

CUARTO.- Desestimándose el recurso se imponen las costas a la recurrente, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro y D. Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 deElche en fecha 19 de diciembre de 2012 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.