Sentencia Civil Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 191/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00128/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 191/2014
NÚMERO 128
En OVIEDO, a quince de Mayo de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª. María Paz
Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 191/2014, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 563/2013,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo, promovido por BANKIA, S.A.
, demandada en primera instancia, contra Dª. Ofelia
Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha siete de Marzo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Álvarez Riestra, en nombre y representación de doña Ofelia , frente a la entidad 'Bankia, S.A.' y declaro la nulidad del contrato de suscripción por canje de participaciones preferentes fechado el día 22 de mayo de 2009, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse, al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo y, en concreto, la parte demandada ha de restituir a la actora el capital recibido (91.000 euros), con los intereses legales devengados desde el 7 de julio de 2009. Y la parte actora ha de restituir los títulos adquiridos originariamente (o aquellos en que se hayan convertido) y los intereses cobrados durante la vigencia del contrato desde la suscripción por canje (17.539,32 euros), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de cada cobro. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del art. 576 LEC .- En todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelve a la demandada del resto de pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.- Sin imposición de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Mayo de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primer grado acogió la petición formulada por Doña Ofelia de que se declarase la nulidad del contrato de suscripción por canje de participaciones preferentes, celebrado el 22 de mayo de 2009, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento. Entendió la juzgadora de instancia, 1 , demandante en primera instancia, siendo Ponente el aceptando uno de los argumentos planteados en la demanda, que había mediado error en el consentimiento, esencial y excusable, porque la información que había facilitado el Banco a la demandante la había inducido a un conocimiento equivocado sobre las características y riesgos del producto que adquirió, por lo que resultaban de aplicación los arts. 1265 , 1266 , 1300 , 1303 y concordantes del Código Civil Sólo la demandada, Bankia, S.A., interpuso recurso frente a dicha decisión, que concreta, abandonando ya alguna de las excepciones que había articulado en la instancia, como las referidas a su actuación como mera intermediaria en la contratación, en los motivos que a continuación serán objeto de análisis separado.

Debe destacarse, sin embargo, ya desde ahora que la sentencia recurrida realiza un completo y acertado estudio de cuantas cuestiones fueron sometidas a debate. En evitación de inútiles repeticiones, esta Sala da por reproducidos aquí sus razonamientos acerca de los requisitos necesarios para que el error en el consentimiento tenga eficacia invalidante (fundamento segundo); de la naturaleza y características de las participaciones preferentes (fundamento cuarto); sobre la protección que legislación y jurisprudencia conceden al cliente en la contratación bancaria (fundamento quinto); y sobre los test de conveniencia e idoneidad (fundamento octavo). Todo ello está explicado de modo claro y minucioso en dicha resolución y no es objeto ahora de controversia, por lo que resultaría superfluo insistir de nuevo en esa exposición.



SEGUNDO.- Reitera la apelante, en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción ejercitada por haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil . Ya esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en supuestos similares, en las recientes sentencias de 10 y 21 de abril del año en curso. Se dice en dichas resoluciones que tanto doctrina como jurisprudencia han venido discutiendo si este plazo es de prescripción o caducidad, sin que parezca que hayan llegado a una solución uniforme en estos momentos. Así, mientras algunas sentencias del T.S. optan por que se está ante un plazo de caducidad (entre las más recientes la que parece sostenerlo con mayor firmeza es la de 23 de septiembre de 2010 , mientras que otras, como la de 21 de febrero de 2014 sólo lo apuntan), hay otra línea jurisprudencial, por la que se inclinó esta Sala en sentencia de 7 de noviembre de 2011 , que mantuvo decididamente que se trataba de un plazo de prescripción ( sentencias de 27 de marzo de 1987 , 27 de marzo de 1989 , 27 de febrero de 1997 y 1 de febrero de 2002 ; la de 8 de octubre de 2012 se refiere a ambas corrientes, pero parece decidirse por esta última alternativa). Sin embargo, esta polémica acerca de la naturaleza del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad resulta intrascendente en este caso, pues tanto se entienda como de caducidad como de prescripción, no ha transcurrido.

En efecto, el art. 1301 C.C . establece que en los casos de error, el tiempo empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. La jurisprudencia ha diferenciado claramente este momento de la consumación del de perfección del contrato, lo que adquiere especial relevancia en los contratos de tracto sucesivo.

La consumación tiene lugar cuando se han realizado todas las obligaciones, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (véanse en este sentido, entre otras, las sentencias del T.S. de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 y 11 de junio de 2003 , algunas de las cuales ya cita la recurrida).

Es claro que esa consumación no tuvo lugar en este caso, al menos hasta pocos meses antes de iniciarse este proceso, cuando se produjo el canje obligatorio de esas participaciones (mayo de 2013). Como bien razona la juzgadora de instancia se está en presencia de un contrato de tracto sucesivo, que genera periódicamente el devengo de intereses y tiene, en principio, vocación de perpetuidad, de tal modo que hasta el momento en que la demandante vendió sus títulos seguía produciendo obligaciones para los contratantes y no podía considerarse consumado.

Esta línea, por otro lado, es la que puede considerarse predominante entre las Audiencias Provinciales al enfrentarse a esta misma cuestión, frente a las resoluciones aisladas que cita la recurrente (así, entre otras, Salamanca, de 19 de junio de 2013, Pontevedra, de 7 de febrero de 2014, Albacete, de 21 de octubre de 2013, Teruel, de 3 de diciembre de 2013, Zaragoza, de 8 de octubre de 2013, Valladolid, de 17 de febrero de 2014, Castellón, de 20 de junio de 2013 o Sección 7ª de esta Audiencia de Oviedo, de 29 de julio de 2013, algunas de ellas citadas por la parte apelada).



TERCERO.- Dice la Compañía financiera apelante que la sentencia incurre en 'trascendentales desaciertos y numerosas incongruencias procesales, habiéndose llevado a cabo una incompleta y sesgada valoración de la prueba'. Nada más lejos de la realidad como se verá. A continuación va detallando las razones de su disconformidad con dicha resolución, que concreta en que no mantenía con la demandante una relación de asesoramiento; que le remitió la debida información y documentación de acuerdo con la normativa vigente; que el error, de existir, fue inexcusable; que era a la actora a quien incumbía probar la existencia de ese error en el consentimiento; y que ella ya conocía las características y riesgos del producto con antelación a la firma.

Por último, la alegación séptima la destina a cuestionar que exista en este caso un supuesto de nulidad radical y la octava a que se haya producido un incumplimiento contractual.

Estas dos últimas alegaciones deben se rechazadas sin necesidad de profundizar en su estudio. La primera porque, como se ha visto, la sentencia no declara nulidad radical alguna, sino la anulabilidad por vicio del consentimiento; y la segunda por la misma razón: no se acoge la tesis del incumplimiento, que también se había planteado en la demanda, más allá de las vulneraciones que se imputan a la demandada en la celebración del contrato, determinantes del error padecido por Doña Ofelia .



CUARTO.- Señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , citada por la del T.S. de 20 de enero de 2014 , que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. El art. 4.4 de la Directiva 2004/39 define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73 aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor...', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. De este modo ambos Tribunales, europeo y español, concluyen que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero, realizada por la entidad al cliente inversor; el ofrecimiento personal de un producto que se presenta como conveniente para sus circunstancias personales.

Y esto es lo sucedido en el caso aquí analizado. Las dos testigos traídas a juicio, ambas empleadas de la demandada, admitieron que fue el Banco quien llamó a la demandante para que procediera a la suscripción de las preferentes; que están en el departamento de Banca Personal, que precisamente se dedica al asesoramiento personalizado de los clientes; Doña Emma dijo ser ella su asesora, pero que por discrepancias esa labor de asesoramiento la lleva un compañero suyo; y Doña Raimunda , admitió que viene asesorando a la demandante desde el año 2003, que fue ella quien le vendió las primeras preferentes en el año 2004, por considerarlas un producto adecuado a su perfil conservador, y que continúa asesorándola ahora junto a otra persona. Difícilmente cabe apreciar error en la valoración de la prueba acerca de esa función de asesoramiento, a la vista de esas declaraciones y de que la actuación se desarrolló en el marco de la banca personal, que la demandada tiene destinada a este concreto fin.

De ahí que Bankia, además del juicio de conveniencia, debió haber realizado el de idoneidad, que quedó acreditado que no llegó a efectuar ( art. 79 bis 6 y 7 de la Ley de Mercado de Valores y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).



QUINTO.- Resulta también patente que la demandada incumplió no sólo ese deber de cumplimentar la documentación que era exigible -en concreto, el citado test de idoneidad-, sino también la de informar en términos claros, precisos y comprensibles a la demandante sobre las características, alcance y riesgos del producto que iba a contratar, con la necesaria antelación para permitir una decisión consciente y con pleno conocimiento de causa sobre el particular.

Debe tenerse en cuenta en este punto por un lado que, como ya reconoce la propia apelante, es al Banco a quien incumbe demostrar la observancia de ese deber de información, de acuerdo con las reglas sobre facilidad y disponibilidad de la prueba ( art. 217 LEC ); pera el cliente sería prácticamente imposible la acreditación de este extremo al tratarse de un hecho negativo para él. Y, por otro, que, insistiendo en el minucioso estudio que se hace en la sentencia apelada sobre la normativa que establece esa obligación de informar en esta clase de productos, y como ya tiene dicho esta Sala en resoluciones anteriores, el Banco ha de explicar claramente al cliente la naturaleza, características y riesgos del instrumento que ofrece; que ese deber de información es tanto más exigible y ha de observarse con mayor rigor cuanto más complejo sea el producto en cuestión y mayor riesgo pueda generar; que la más elemental regla de buena fe contractual ( arts.7 y 1258 del Código Civil ) impone ese deber a la entidad bancaria, dada su posición claramente prevalente en esta clase de contratos; y que el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada a propósito de las llamadas 'cláusulas suelo', ha insistido en esos deberes de transparencia e información para el consumidor, a fin de que éste 'pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (epígrafe 210), destacando, entre otros aspectos, que la transparencia bancaria ha de garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' y pueda preveer, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (epígrafes 212, 213 y 214).

La antes citada sentencia de 20 de enero de 2014 aborda también esta cuestión, partiendo de la complejidad de estos productos financieros y de la asimetría y desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y el cliente no profesional. Destaca que no es suficiente con una información imparcial, clara y no engañosa sino que además habrá de proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (art. 79 bis LMV).

Esta obligación no cabe considerarla observada en el caso aquí analizado. Nada consta acerca de lo que se hubiera comunicado verbalmente a la actora en el año 2009. La testigo Doña Emma dijo que no había sido ella quien la había atendido, sino otro empleado del Banco que no fue llamado a juicio. La otra testigo, Doña Raimunda , manifestó haber sido quien le vendió las preferentes en el año 2004 -que luego fueron canjeadas por las litigiosas-, y que entonces transmitió a la actora que los riesgos estaban muy mitigados pues la liquidez estaba garantizada al cien por cien por la entidad en un plazo de 48 horas y la entidad bancaria tenía un 'rating' muy elevado, de tal modo que consideraba este producto adecuado al perfil conservador de Doña Ofelia .

De la documentación del contrato en el año 2009 -del 2004 sólo se aporta un genérico contrato de depósito o administración de valores- aparecen firmados por la demandante una orden de suscripción por canje, un test de conveniencia y lo que se denomina 'instrumento financiero/servicio de inversión', todos ellos con igual fecha de 22 de mayo de 2009. La primera nada indica sobre las características de lo que se suscribe, salvo su importe, la indicación de 'perpetuo' respecto de su vencimiento y en cuanto a su rentabilidad se señala únicamente la frase 'media ponderada'. El test de conveniencia es genérico, parece trasladar a la cliente la evaluación de sus conocimientos financieros, aparece cumplimentado con letras impresas, no realizadas a mano por la demandante, y el resultado que arroja de 'conveniente' en modo alguno se ajusta al perfil conservador de la actora en relación a la naturaleza compleja y de elevado riesgo de las participaciones preferentes. Y en fin, el último de los documentos citados, firmado también simultáneamente, sin la necesaria antelación para proceder a su examen detenido, aunque alerta de determinados riesgos de este producto, pasa fácilmente desapercibido pues su enunciado no alude a que ese sea su contenido, no tiene ningún carácter destacado que advierta al cliente de que está firmando que conoce esos riesgos del instrumento que compra, además de que no hace referencia a algunos de los aspectos principales, como el modo de operar, la ausencia de garantía por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, o la verdadera solvencia de la entidad emisora al tiempo de la contratación. En cualquier caso, debe ponerse de relieve que Doña Ofelia disponía de una información muy diferente, y totalmente inexacta, sobre el alcance y riesgos de las preferentes, que era lo que le había proporcionado Doña Raimunda en el año 2004 y que venía avalada por el devenir sin incidencias de este producto durante los cinco años anteriores. Otro documento aportado a los autos, titulado 'resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II', no aparece suscrito de conformidad por la demandante.

En definitiva, ni existió una información previa del producto, que permitiera a la actora tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, tras la necesaria reflexión, tomando como base criterios claros y comprensibles, tal y como exige la jurisprudencia y el art. 60 de la Ley de Consumidores en su redacción entonces vigente; ni se le entregó toda la documentación necesaria -ni se realizó el test de idoneidad ni consta que se le hiciera llegar la nota-resumen que reflejaba sus características principales-; ni cabe obviar que la información de la que disponía era errónea, lo que obligaba a la entidad bancaria a un 'plus' en ese deber de información, ya de por sí exigible respecto de un producto especialmente complejo y de muy alto riesgo.



SEXTO.- Como señala la repetida sentencia de 20 de enero de 2014 , la entidad financiera debió 'haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía'. Y añade: la ausencia del test de idoneidad 'no determina por sí la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo'.

Es cierto que la apreciación de la existencia de un vicio del consentimiento debe hacerse de modo restrictivo y cauteloso. La seguridad jurídica y el respeto a lo pactado así lo imponen. Ahora bien esta pauta general ha de cohonestarse con las especialidades que concurren en la contratación bancaria, dada la posición claramente predominante del Banco respecto del cliente, los deberes de información y transparencia que la legislación impone al primero, la complejidad de muchos de los productos que ofrece y la protección que merece el cliente en su condición de consumidor. Como destaca la sentencia de 20 de enero de 2014 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar validamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Lo que vicia el consentimiento por error, sigue diciendo, es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Ese error no se produciría si el cliente concreto ya conociera esa información, aunque no se le hubiera proporcionado, pero en este caso Doña Ofelia no sólo no la tenía -o al menos no se ha acreditado- sino que la que se le había suministrado no respondía a la realidad.

Ese error, además, debe calificarse de excusable pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidora de la demandante, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía (véanse, en este sentido, sentencias del T.S. de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ). Como recuerda la sentencia de 20 de enero de 2014 , la ausencia de información por parte de la entidad financiera 'incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Ha de rechazarse, por último, por lo ya dicho, que el haber suscrito participaciones preferentes en el año 2004, haber percibido la correspondiente remuneración y haber firmado algunos documentos en el año 2009, permita presumir conocimiento por la demandante de las características y riesgos de estos productos o aplicar la doctrina de los actos propios pues la demandante actuaba bajo una información equivocada, que no aparece que llegara a ser desvirtuada por la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la apelante las costas aquí causadas ( art. 398 LEC 9.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo en fecha siete de Marzo de dos mil catorce , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 563/13, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.