Sentencia Civil Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 204/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 204/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 287/2013

PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A N º 128

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 23 de mayo de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 204/2014- los autos de juicio ordinario nº 287/2013, del Juzgado Mercantil nº 1 de Granada seguidos en virtud de demanda de Don Bernabe representado por la procuradora Doña Yolanda Reinoso Mochón y defendido por el letrado Don Daniel Pineda Cuadrado contra BBK BANK CAJASUR, S.A.U. representado por la procuradora Doña Isabel Serrano peñuela y defendido por el letrado Don Gonzalo Mendoza Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por Dñª. Yolanda Reinoso Mochón, en nombre y representación de D. Bernabe , contra BBK bank cajasur SAU. En consecuencia, declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la condición general de la contratación contenida en el contrato suscrito entre las partes cuyo contenido literal es ' el tipo de interés aplicable en cada período, ya resulte de aplicación de la referencia inicial o de los sustitutos previstos no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual'. Asimismo, condeno a BBK bank cajasur SAU a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo suscrito y a devolver a la parte demandante las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de dicha estipulación más los intereses legales de dichas cantidades desde el día en que se cobraron hasta su completo pago, así como el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Finalmente, condeno a BBK bank cajasur SAU al pago de las costas procesales causadas a D. Bernabe '.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de abril de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Prejudicialidad civil.

Alega la apelante, CajaSur, la existencia de prejudicialidad civil por la estimación de una acción colectiva en el Juzgado Mercantil de Córdoba, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de 21 de mayo de 2013 , donde en definitiva, pese a no incorporar la recurrente tal resolución, hemos podido comprobar, al ser publica, que se declaraba la nulidad de la cláusula contenida en los préstamos celebrados por la citada entidad demandada, con el siguiente contenido:

'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3 % nominal anual ni superar el 12 % nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos'.

En este procedimiento, donde se ejercita una acción individual, se pide la declaración de nulidad de una estipulación similar, como resulta de la transcripción del fallo reflejado en el antecedente de hecho primero, añadiendo la petición de restitución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud dicha estipulación.

Descartada la existencia de litispendencia, también por las partes, al no concurrir la triple identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes, destacando que el consumidor que ejercita la acción individual no se ha personado en el procedimiento colectivo antes mencionado y que del fallo de la demanda colectiva, no se infiere de modo claro los efectos o extensión de la sentencia a terceros no litigantes, en los términos fijados por la STS de 17 de junio de 2010 ; debemos analizar a continuación sí la indudable importancia de la resolución de aquel procedimiento (donde se ha entablado acción colectiva, cuyos efectos no se ha acreditado que se extiendan al actor), en relación a los posteriores, donde se tramitan acciones individuales contra la misma entidad demandada instando la nulidad de estipulaciones de contenido similar, es suficiente para la apreciación de prejudicialidad civil, con la importante consecuencia de suspender el curso del procedimiento entablado por el consumidor individual, aguardando a la decisión sobre la acción colectiva.

La STS de 13 octubre de 2010 , al perfilar el criterio de la jurisprudencia, respecto de la prejudicialidad civil, subraya que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determina una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, 'de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .'

La llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que hoy reconoce el artículo 43 LEC 2000 , por tanto se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 y 13 de octubre de 2010 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro. Esencialmente debe examinarse la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determina una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vincula el resultado del segundo al primero ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Hay prejudicialidad civil cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SSTS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial. La STS de 22 de junio de 1987 ha apreciado prejudicialidad civil cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito. Concurre esta prejudicialidad cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 , al expresar, que: 'la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias. Así cabe apreciar esta litispendencia cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( S.T.S. 17-5-1975 , 22-6-1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ).'En términos similares se expresa la STS de 1 de marzo de 2007 , cuando indica que la prejudicialidad civil, tiene lugar 'cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes'.

Por tanto es necesario, para la apreciación de prejudicialidad, en definitiva, que exista un proceso que prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes.

La acción individual y colectiva no son iguales, y ello se refleja con claridad en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 , resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 , donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante.

No hay por tanto interferencia entre la acción colectiva mencionada en el recurso, cuyos efectos no se ha acreditado que se extiendan al actor, y la acción individual ejercitada por este, del mismo modo que no hay posible injerencia ni prejuzga la sentencia que resuelve la acción individual ejercitada por un consumidor y la ejercitada por otro, aunque ambas se dirijan contra una misma entidad bancaria y atacando la misma cláusula. Existe distinta óptica de enjuiciamiento entre las acciones individuales y colectivas, y en la individual deben valorarse las concretas circunstancias concurrentes, ajenas al examen abstracto de la acción colectiva. Por tanto no existe el concreto riesgo de sentencias contradictorias, que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes que trata de prevenir el artículo 43 de la LEC . Como destaca el Auto de la Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2014 , aquí ' los intereses en juego en cada una de las acciones es distinto, tal y como hemos señalado, y tanto más cuando, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso ni tan siquiera que hayan sido llamados a ese proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en una obligación ni una carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva.'.

Por tanto, y en razón de lo expuesto, debemos rechazar la existencia de la prejudicialidad civil, invocada por la entidad apelante.

SEGUNDO: Infracción de garantías procesales, por denegarse en la instancia determinadas pruebas.

Sin embargo la parte no propone prueba en esta instancia, en consecuencia, artículo 465.4 LEC , siendo susceptible de subsanación el vicio denunciado, prescindiendo la apelante del remedio a su alcance previsto en el artículo 460.2.1º LEC , ninguna consecuencia puede derivarse de la infracción procesal alegada.

El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción ( SSTC 137/1996 y 140/1997 ). Por otra parte, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 la indefensión padecida ha de ser material y no con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas, de modo que cuando se alega, por no practicarse determinadas pruebas, y no se promueve su práctica, sino únicamente el dictado de sentencia en sentido opuesto, sin tales medios de prueba, en definitiva, ni cabe apreciar indefensión, ni cabe por ello sin más revocar la resolución apelada.

TERCERO: En relación con la problemática de fondo suscitada en este litigio, en torno a la estipulación que nos ocupa, denominada habitualmente cláusula suelo, indudablemente en el enjuiciamiento de la cuestión, debemos tomar en cuenta el relevante posicionamiento jurisprudencial derivado de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que según doctrina de este mismo órgano, por ser una decisión plenaria, supone la existencia de jurisprudencia, que complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del C. Civil ) y vincula, por lo tanto, a los demás tribunales.

Reproduciendo la apelante el debate de la instancia, analizando en primer lugar la consideración de la estipulación cuya nulidad se pretende como condición general de la contratación, a tenor del artículo 1 de la LCGC, debemos recordar que ello supone que nos enfrentemos ante cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos), cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

En este caso no hay discusión alguna sobre el carácter contractual de la estipulación que nos ocupa, y realmente no existe tampoco debate sobre su prerredacción por la entidad financiera.

Existe, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU), en el ámbito de la contratación con consumidores, sin que se cuestione que tal cualidad la tenga en este litigio el actor, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras precisar que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (sin estar en el caso ya que aquí litiga un consumidor concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores, es suficiente para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.

La suscripción de otros contratos donde no figure la condición debatida o se prevean alternativas con otra redacción, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa en este proceso hubiese sido objeto de negociación individual, aparte de que resulta remota la posibilidad de que una cláusula, que no hay duda que estaba prerredactada, hubiese podido ser objeto de aquélla. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), la jurisprudencia ( Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado, que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

La recurrente no cuestiona la valoración del Juzgador de instancia, atribuyéndole su redacción unilateral. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC , como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

Por otra parte, resulta innegable, sin que realmente se cuestione por la apelante, que la cláusula que nos ocupa, incorporada a la escritura por minuta facilitada por la entidad acreedora, está destinada a una pluralidad de contratos, como por otra parte pone de manifiesto su gran similitud con cláusula prácticamente idéntica de la propia CajaSur, examinada al inicio.

En definitiva la estipulación examinada es una condición general de la contratación, contractual, predispuesta, previamente redactada antes de negociar el contrato, destinada a servir para una pluralidad de contrataciones e impuesta por el predisponente al consumidor adherente.

CUARTO: La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha zanjado también una importante controversia en este litigio, al señalar nuestro Alto Tribunal que las cláusulas suelo, en la medida en que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, deben entenderse referidas al objeto principal del contrato, ya que cumplen una función definitoria esencial.

Sin embargo, como también establece la tan repetida posición jurisprudencial, ello no obsta a su consideración como condición general de contratación, pues ésta puede referirse al objeto principal del contrato. El problema estribará, entonces, en el grado de control que la ley articula en tal caso, donde están en juego, por un lado, los intereses del empresario, al amparo del principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ), y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ).

Siguiendo la misma orientación jurisprudencial, no cabe excluir la naturaleza de condición general de la contratación en este caso por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial, que por otra parte no se invocaron como infringidos en la demanda, tratándose de una cuestión nueva inadmisible planteada por el apelado en su escrito de oposición. Sin embargo el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no puede extenderse al del equilibrio de las 'contraprestaciones', según la misma doctrina jurisprudencial, tomando como antecedente su Sentencia de 18 de junio de 2012 .

Con la tan repetida doctrina jurisprudencial, que sustenta nuestro pronunciamiento, podemos establecer que sí cabe someter a las condiciones generales que nos ocupan a un doble control de transparencia consistente en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, resultando indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.

El Tribunal Supremo señala, en su sentencia de Pleno de 13 de mayo de 2013 , que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.

QUINTO: Por tanto, tiene razón la apelante, en cuanto a la consideración de la condición general examinada como esencial, y a la no autorización judicial en tal caso de control de equilibrio, en los términos en que se lleva a cabo en la sentencia recurrida ('No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo...' ( STS 13 de mayo de 2013 ), prescindiendo el juzgador de instancia del criterio del Tribunal Supremo y del mantenido al respecto por esta Audiencia Provincial, a partir de nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2013 .

Por otra parte la sentencia apelada aprecia mala fe en la entidad demandante, pese a que no fue alegada expresamente en la demanda. La mala fe además no puede presumirse, y solo puede establecerse como concepto jurídico, apoyado en la valoración de las conductas que se deducen de hechos acreditados en autos, STS de 29 de enero de 2004 , 20 de noviembre de 1985 , 7 de mayo de 1993 y 8 de junio de 1994 , cuya prueba incumbe a quien la aduce, y aquí no puede establecerse sin más por la imposición de una clausula en principio licita, aunque pueda establecerse su nulidad por falta de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato. Tampoco es suficiente, para constatar la mala fe, con entender que se da siempre cuando no concurre el último requisito de transparencia, que normalmente falta, fundamentalmente, por abandono o dejadez, más que por la actuación dolosa o intencional del profesional.

SEXTO: La regla general en nuestro sistema procesal civil es que no cabe plantear cuestiones nuevas. Esta regla presenta, sin embargo, una importante matización, cuando no una excepción en el ámbito del control de las cláusulas abusivas, por exigencias del Derecho europeo, tal y como se ha encargado de recordar la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , y establecen a su vez las del TJUE de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013 . Es admisible por tanto en este caso el examen de la cuestión de la falta de transparencia, aunque no se alegase en la demanda, tras tener las partes la oportunidad de ser oídas al respecto, en la Audiencia Previa, cuando el demandante invoco la STS de 9 de mayo de 2013 , y la cuestión de la falta de transparencia, de modo que deberá ser considerada abusiva la cláusula suelo que nos ocupa, si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, al resultar indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.. En todo caso también se ha verificado el trámite de audiencia al interponerse el recurso, cuando la recurrente invoca la plena transparencia en la incorporación de la estipulación.

Por tanto, pese a no compartir la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, no procede por ello revocar sin más la nulidad declarada, cuando, como hemos visto, rechazando las alegaciones de la apelante, la estipulación examinada tiene el carácter de condición general de la contratación, y la falta de transparencia, incluida la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, también había sido planteada, al menos en la audiencia previa, alegando la propia demandada en su recurso sobre su valida incorporación. Debemos por tanto analizar sí la estipulación cumple el requisitos necesarios para estimarla válidamente incorporada.

En este examen, sobre el cumplimiento del requisito de incorporación, para admitir la validez de la estipulación controvertida, debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la trascendencia de lo pactado, de aquel otro, que sí debe estimarse cumplido, cuando el adherente en este caso ha tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

En este caso, donde nos encontramos en un litigio donde se ha ejercitado una acción individual, la información precontractual suministrada nos sitúa realmente en el mismo contexto que en el de la escritura, dado que no se ha probado el conocimiento anterior de la oferta vinculante por el demandante, en lo concerniente al conocimiento real de la trascendencia de lo pactado respecto del límite de variabilidad de los intereses variables, sin demostrar la demandada, como le incumbe, su negociación individual.

Para efectuar el control sobre el conocimiento del alcance real de la trascendencia de lo pactado, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 . Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor, y no se reitera con la misma exactitud en el epígrafe de intereses variables, donde sin embargo de forma confusa, se menciona la invariabilidad del techo, y la existencia de un tope mínimo del que no se predica de modo terminante, como respecto del techo, su imposibilidad de variación. Al mismo tiempo se incluye un techo, 12%, contribuyendo a la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de ese otro tipo máximo de interés, sirviendo de señuelo para obstaculizar el análisis del verdadero impacto de la cláusula suelo en el contrato, sin percibir el consumidor su verdadera relevancia, cuando entonces el Euribor se situaba en torno al 4 %. No se efectúan simulaciones sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. Tampoco consta que se verificase ninguna comparativa comprensible entre el coste de la financiación que nos ocupa, en relación con otra facilitada por la misma entidad. La situación entonces del Euribor, próxima al suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, convirtiéndose así el préstamo en uno de interés fijo, con variabilidad trascendente realmente al alza, con pequeña repercusión a la baja, sin conocerlo el consumidor.

La cláusula por tanto no supera el control de transparencia y ello conlleva, que debamos confirmar su nulidad, y que pasemos a continuación al examen de la devolución de las cantidades en este caso.

SEPTIMO: Al examinar los efectos de la nulidad declarada, debemos acudir al mismo criterio jurisprudencial determinante de la emisión de tal pronunciamiento. Este Tribunal no es ajeno a la controversia existente entre las Audiencias Provinciales en el examen de esta cuestión, tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, en el ejercicio de acciones individuales. En nuestra sentencia de 18 de octubre de 2013 , ya nos posicionamos, y lo hemos hecho luego, en coherencia con la fundamentación de la nulidad, en la misma línea de los tribunales que siguen el criterio de irretroactividad.

Sin ánimo de ser exhaustivos, y sin citar dos resoluciones del mismo tribunal, las sentencias de audiencias provinciales de Ourense, sección 1ª, 31 de marzo de 2014 , Pontevedra, sección 1ª, 6 de marzo de 2014 , Baleares sección 5,ª 31 de marzo de 2014 , Cáceres, sección 1ª, 4 de marzo de 2014 , Vizcaya sección 4ª, 10 de febrero de 2014 , Badajoz de 14 de enero de 2014 , Zaragoza sección 5ª, 8 de enero de 2014 , Cádiz, Sección 5ª de 17 de mayo de 2013 , Córdoba, Sección 3ª 31 de octubre de 2013 y Madrid Sección 28ª de 23 de julio de 2013 , mantienen nuestro misma posición, en cuanto a la no retroactividad.

En sentido opuesto, y también sin mencionar otras de reiteración, citamos las sentencias de Albacete sección 1ª 28 de abril de 2014 , Asturias sección 5ª, 28 de marzo de 2014 , Jaén, sección 1ª de 27 de marzo de 2014 , Málaga, Sección 6ª, de 12 de marzo de 2014 , Barcelona, sección 15ª de 16 de diciembre de 2013 (con voto particular ), Huelva sección 3ª del 21 de marzo de 2014 , Alicante sección 8ª 13 de marzo de 2014 , Murcia sección 4ª 13 de marzo de 2014 y Alava 9 de julio de 2013 .

Antes de entrar en la motivación de la irretroactividad, sí queremos poner de manifiesto, con la expresión de tales sentencias, sin indicar las redundantes, o las múltiples resoluciones recaídas en incidentes de oposición en ejecución, donde se plantea el mismo motivo de nulidad que nos ocupa, que fácilmente pueden apreciarse ya los graves trastornos estimados por la STS de 9 de mayo de 2013 , con trascendencia al orden público económico, en el planteamiento de nulidades de cláusulas suelo no articuladas a través de acciones colectivas, en caso de estimarse la retroactividad, y que se generan no por razón del tipo de acción ejercitada, sino por la proyección que tiene la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de las clausulas suelo por falta de trasparencia en multitud de contratos.

Nuestro sistema parte de la destrucción de las consecuencias de los contratos o de las estipulaciones nulas o ineficaces, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), estableciendo el artículo 1303 del Código Civil que, 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Sin embargo la regla general en este caso, cuando la nulidad declarada recae sobre una estipulación relativa al objeto principal del contrato de préstamo, cumpliendo una función esencial, no puede traducirse en la imposición al consumidor, que disfruta del dinero adelantado desde hace años, del interés legal en su restitución, similar o superior al suelo declarado nulo, de acuerdo con las reglas clásicas.

En la situación examinada, el Pleno del Alto Tribunal, proclama que 'No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )', y citando determinados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, donde por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad, añade, como la propia STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves'.

Partiendo de estos principios, nuestro Alto Tribunal, tomando en cuenta que las cláusulas suelo son licitas, usuales y toleradas durante largo tiempo por el mercado, respondiendo su inclusión en los contratos a interés variable a razones objetivas, procediendo su ilicitud de la falta de información, no de su oscuridad interna, permitiendo la cantidad percibida hasta la fecha de la sentencia resarcir a la entidad demandada de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones, sin que consten inobservadas las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994 o la existencia de mala fe o dolo, concluye, a la vista del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico que la retroactividad generaría, que no procede reconocer efectos ex tunc a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas, que no son intrínsecamente ilícitas, permitiendo así limitar el automatismo de la declaración de nulidad, en los términos de la STS de 13 marzo de 2012 , citada por la del Pleno, que, por otra parte, al mencionar también la existencia de costes de producción, inelasticidad de la financiación etc, pone también en duda la realidad de un enriquecimiento sin causa de la entidad financiera en este caso.

Este Tribunal, considera aplicable esta doctrina también cuando se trata del examen de situaciones individuales, Sentencia de 18 de octubre de 2013 .

En primer lugar, creemos, como ya hemos apuntado, que la doctrina determinante de la nulidad apreciada, aplicada a este caso, y en consecuencia a multitud de otros similares, por razones de seguridad jurídica y respeto al principio de igualdad, pese a la escasa incidencia económica del litigio concreto, mantiene aquí también la trascendencia en el orden público económico valorada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo.

A su vez, también estimamos que no cabe olvidar la singularidad de la cuestión, donde nuestro Alto Tribunal se enfrenta ante las consecuencias de la nulidad de una cláusula, que según su propia doctrina, forma parte del objeto principal del contrato litigioso, cumpliendo una función definitoria o descriptiva esencial, pero que sin embargo no provoca la nulidad total del contrato. Es decir estamos ante una nulidad que afecta a un elemento esencial, pero donde no resulta de aplicación el 1261 CC, tal y como procedería por virtud de lo dispuesto en el artículo 9.2 Ley Condiciones Generales de la Contratación . Prescindiendo por tanto de tal precepto, en la singular situación enjuiciada, invalidez de parte del objeto principal de contrato, que sin embargo conserva sus restantes efectos, donde no existe la posibilidad de reconstrucción 'equitativa' del contrato ( artículo 83.2 in fine de la Ley de Consumidores y Usuarios ), o moderación, declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012 , parece justificado el abandono de los criterios generales en la materia y de los tradicionales inspirados en nuestro Código Civil, acudiendo, en la singularidad de la controversia, a otros principios, como son algunos de los fijados por nuestro Alto Tribunal, para en definitiva proclamar, la irretroactividad del pronunciamiento de nulidad.

Por tanto, en la difícil situación examinada, entendemos que, respecto a los efectos de la nulidad declarada, solo cabe estar, sin escindir los motivos que justifican la invalidez y sus consecuencias, a la autoridad del pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo, concluyendo que la nulidad no afectará a los pagos ya efectuados en la fecha en que se pronunció la Sentencia de instancia, debiendo restituir la demandada solo cualquier otro realizado después, estimando en este apartado el recurso, y parcialmente la demanda.

Aquí además, respecto de otras cuestiones planteadas por el apelado para eludir este pronunciamiento, únicamente resta por añadir, por los motivos expuestos en otros fundamentos, que no cabe apreciar la existencia de mala fe o, extemporáneamente, la existencia de hechos que revelen la vulneración de legislación sectorial no alegados en la demanda, afectando por último, indiscutiblemente, la devolución de los pagos ya realizados a situaciones consumadas.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículos 394.2 y 398.2 LEC , estimada parcialmente la demanda y el recurso, no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por BBK BANK CAJASUR SA, contra la Sentencia de 7 de enero de 2014 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en los autos 287/2013, con devolución del depósito constituido para recurrir, revocando parcialmente dicha resolución, dejándola sin efecto en cuanto a la condena impuesta a devolver las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la estipulación declarada nula y la imposición de costas, acordando en su lugar que la demandada restituya únicamente cualquier pago realizado después de dictarse la sentencia de Primera Instancia, por aplicación de la cláusula declarada nula; confirmando tal pronunciamiento de nulidad, abonando en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias, cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.