Sentencia Civil Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 718/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012486

Recurso de Apelación 718/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1405/2011

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

APELADO:D./Dña. Zulima

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNADEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 128/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. Mª ISABEL FERNADEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a ocho de abril de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1405/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL y defendido por Letrado contra Dña. Zulima apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/07/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Mª ISABEL FERNADEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/07/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 30 de mayo de 2007 se celebraron diversos contratos: contrato global de adhesión, contrato de depósito o administración de valores y contrato de cuenta corriente entre Banco Banif, S.A. (en lo sucesivo Banif) y Doña Zulima (documentos 1, 2 y 3 aportados con la demanda). Con posterioridad, en fecha 13 de junio de 2012, se suscribió contrato de crédito, entre las mismas partes, ante notario, por importe de 100.000 €; en la misma fecha, la Sra. Zulima firmó la orden de compra de valores por la cantidad de 150.000 €, procediendo a invertir los 100.000 € obtenidos en concepto de préstamo más otros 50.000 € que había aportado (documentos 4 de la demanda y 5 de la contestación).

Con carácter previo a realizar las operaciones antedichas, Banif no mantuvo contacto alguno ni proporcionó información directa a Doña Zulima , la cual suscribió los citados contratos aconsejada por un familiar, D. Emiliano , que transmitió los datos correspondientes a Banif, dejando un empleado de esta entidad los documentos correspondientes en notaría, lugar donde la Sra. Zulima firmó todo lo relativo a la operación financiera objeto de litigio.

La actora ha de devolver el principal del crédito, tras haber satisfecho los intereses correspondiente y, además, ha de sabonar las cantidades adicionales, debido a la rentabilidad negativa, en los últimos años, del producto adquirido. Ante dichas circunstancias, formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de los contratos suscritos, con la obligación de las partes de restituirse las prestaciones recibidas, así como la obligación de la entidad bancaria de indemnizar por los daños sufridos, consistentes en los intereses legales aplicables desde la fecha en que cada suma fue satisfecha. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El bono estructurado que nos ocupa es un producto financiero complejo, cuya venta sólo puede llevarse a cabo en el mercado secundario, su plazo es de cinco años, sin que se garantice ni el principal ni el interés, siendo este último variable y referenciado a las acciones del BBVA y del Banco Popular; este producto entraña un riesgo importante, según se desprende del documento nº 6 aportado con la demanda (folio 60), consistente en un folleto publicitario que se proporcionó a la actora, donde se explican las rentabilidades correspondientes, según los escenarios y circunstancias concurrentes, precisando que en caso de que la acción con peor comportamiento no hubiere caído más de un 19,5%, el cliente recibirá el principal invertido más un cupón del 45%.

La orden de compra de valores ha sido aportada con la contestación a la demanda (documento nº 5, folio 154), documento que fue suscrito por la demandada, en el cual se detalla que la compra alcanza el importe de 150.000 €, señalando en el apartado 'conocimiento de los riesgos del producto', que se trata de 'un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar una rentabilidad superior a la de una obligación al mismo plazo, pero también puede producir pérdidas patrimoniales en el principal invertido, pudiéndose obtener una rentabilidad negativa. Se advierte que la rentabilidad del producto, globalmente considerada, está vinculada a la evolución de las acciones subyacentes, por lo que este producto podrá dar lugar a pérdidas patrimoniales a vencimiento, si en la fecha de valoración final la referencia final de la acción subyacente con peor comportamiento es inferior al 80,50% de su referencia inicial En este caso, los titulares perderían parcialmente el principal invertido, pérdida que podrá ser total si la referencia final de la acción fuese igual a cero', añadiendo que 'Banco Banif, S.A. y el emisor en ningún caso garantizan la rentabilidad de la inversión efectuada ni hacen recomendación alguna sobre las acciones subyacentes, asumiendo por tanto el suscriptor o comprador de las obligaciones, el riesgo de una evolución negativa de las acciones subyacentes y por tanto la pérdida total o parcial de la inversión efectuada'.

A través de los dos documentos citados, cuyo contenido es bastante comprensible, se pone en conocimiento de la actora el riesgo considerable de la operación que estaba realizando; ahora bien, la entidad que ofrece y vende el producto no sólo ha de proporcionar al cliente un folleto informativo y el contrato suscrito, sino que está obligada a transmitir al cliente una información exhaustiva, amplia, puntual, directa y personalizada de las características, previsiones de comportamiento y evolución del producto, habiéndose producido un claro incumplimiento de dicha obligación, como ponen de manifiesto las pruebas testificales practicadas, que han de ser valoradas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

El testigo D. Emiliano , pareja de la hija de la actora, el cual es administrador de una sociedad que tiene como finalidad realizar operaciones mobiliarias, manifestó que la actora le comentó que quería invertir un dinero obtenido por la venta de una casa, ante ello le indicó que si invertía 50.000 € en el producto referido, obtendría una buena rentabilidad; tras ello, proporcionó a Marino , empleado de Banif, los datos de la actora y procedieron a firmar en notaria los respectivos contratos, no estando él presente; añade que él no ha realizado labor de asesoramiento alguna, habiéndose limitado a indicar a la actora que él mismo había adquirido el bono y que era una inversión muy buena.

El testigo D. Marino , empleado de Banif, indicó que se reunió con D. Emiliano en dos ocasiones para explicarle el producto, una vez en la notaría y en otra ocasión en las oficinas del grupo Nozar, le proporcionó el DNI de la Sra. Zulima y le indicó el capital que quería invertir; sin que ni antes ni después le pidiera información sobre los ingresos y conocimientos en materia financiera de la inversora para determinar el nivel de tolerancia y de riesgo; añade que, con posterioridad, el Sr. Emiliano se reúne con la Sra. Zulima y le explica el bono, finalmente el Sr. Emiliano le comunica que la actora quiere adquirir el bono y él ejecuta la orden que la compradora le da, a través del intermediario que es el Sr. Emiliano ; a continuación el Sr. Marino concierta una cita en notaria con la actora, su hija, su hijo y el Sr. Emiliano , si bien el notario le indica que ha surgido un problema y que la compradora no puede acudir en ese momento, por dicha razón deja la documentación en notaría, donde la interesada la firma sin estar presente el testigo y después este último recoge dicha documentación.

El testigo D. Jose Daniel , hijo de la actora, que también compró el bono, atendiendo a las indicaciones de D. Emiliano , señala que lo que le comentó el Sr. Emiliano sobre el bono les pareció interesante, por ello procedieron a suscribir el producto, sin haber tenido contacto personal y directo con Banif, ni haber recibido información alguna de dicha entidad.

El resultado de las pruebas testificales practicadas evidencia que la demandada, en ningún momento, informó personalmente a la actora, la cual suscribió el bono exclusivamente por la relación de confianza que tenía con D. Emiliano , habiéndole indicado este último que se trataba de una buena inversión. Ahora bien, no podemos obviar que el Sr. Emiliano no actuó, en ningún momento, como apoderado o mandatario de Banif, pudiendo proporcionar a la actora la información que estime conveniente, sin que ello comporte una obligación por su parte, ni conlleve la exención de la demandada de informar adecuadamente al cliente, con carácter previo a la adquisición del bono, que además está calificado como producto financiero de riesgo elevado; obligación que viene exigida por el art. 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , según la modificación publicada el 13 de abril de 2007, vigente en el momento en que fueron suscritos los contratos que nos ocupan y concretamente la orden de compra de valores, que es de fecha 13 de junio de 2007; el citado artículo, bajo el título 'obligaciones de información' establece lo siguiente: '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo omento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales'. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión a iniciativa de cualquiera de las partes. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes'.

Partiendo de dicho precepto y del resultado de las pruebas practicadas, esta Sala entiende que la demandada incumplió su obligación de proporcionar al cliente la información necesaria para suscribir el bono, ausencia de información que ha originado error en el consentimiento prestado por la actora. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, consideramos que concurre, en este caso, vicio del consentimiento por error esencial y excusable, creyendo la actora que celebraba un tipo de contrato, cuando estaba suscribiendo otro bien distinto, ante la falta de una información clara e imparcial, que debía haberle proporcionado la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marisa Montero Correal, en representación de Banco de Santander (antes Banif), contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52, en autos de procedimiento ordinario nº 1405/2011; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0718-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 718/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe