Sentencia Civil Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 514/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MARBELLA.

JUICIO DE MENORES Nº 779/12.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 514/13.

S E N T E N C I A N º 1 2 8 / 1 4.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 779/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, seguidos a instancias de D. Jose Manuel , representado en el recurso por la Procuradora Dª Raquel Valderrama Morales y defendido por el Letrado D. José Luis Espejo-Saavedra Carrión, contra Dª María Luisa , representada en el recurso por la Procuradora Dª Cristina Zea Montero y defendida por la Letrada Dª Antonia Mª Gómez Morilla, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012 en el juicio de Menores nº 779/12 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra Doña María Luisa , acuerdo la adopción de las medidas definitivas siguientes: (1) la atribución a la madre demandada Doña María Luisa de la guarda y custodia del único hijo común de la pareja, Carmelo , con patria potestad compartida por ambos progenitores; (2) la fijación de un régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre D. Jose Manuel consistente en el que ambos progenitores acuerden y, en defecto de acuerdo, el siguiente: los fines de semana alternos, desde el viernes entre las 10 y las 11 horas hasta el domingo entre las 18 y 19 horas en invierno, y las 20 y 21 horas en verano, con entrega y recogida en el domicilio materno, más dos quincenas alternas en verano, considerando como tal los meses de julio y agosto, y por acuerdo de los progenitores, y, en su defecto correspondiendo la elección al padre, y la mitad de las vacaciones de Navidad (divididas en dos períodos, uno desde el primer día de vacaciones entre las 16 y las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las mismas horas, y el segundo desde dicho día y horas hasta el día previo al comienzo de las clases a las mismas horas) y Semana Santa (dividida en dos períodos, el primero desde el Viernes de Dolores entre las 16 y las 17 horas hasta el Miércoles Santo entre 12 y 13 horas, y el segundo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección entre las 16 y las 17 horas), eligiendo la madre los años pares y los impares el padre, también con entrega y recogida en el domicilio materno, siendo de cargo del padre los gastos que originen los desplazamientos y estancias en Lérida para la recogida del menor, aunque dicho régimen no se aplicará durante las vacaciones de Navidad 2.010/2013, sino a partir de las siguientes, por razón de la corta edad del menor, siguiéndose la próxima Navidad el régimen normal de visitas más otros cinco días que el padre elija comunicándolo a la madre con al menos quince días de antelación; (3) la fijación como contribución a las cargas familiares, en concepto de pensión de alimentos a favor del único hijo de la pareja, y con cargo al padre Sr. Jose Manuel , de la cantidad de 1.300 euros (mil trescientos euros) mensuales, que el padre demandante abonará, por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la demandada, y que se actualizará el día 1 de enero de cada año natural conforme al I.P.C. (o índice que legalmente lo sustituya), correspondiente al año inmediatamente anterior; (4) debiendo ser satisfechos los gastos extraordinarios del hijo común por necesarios o convenidos por los dos progenitores, por el padre, previa comunicación de la madre, salvo supuesto de urgencia, y con posterior justificación documental de los mismos; y, (5) requiriendo al actor D. Jose Manuel para que permita y facilite a la demandada Doña María Luisa la retirada de los enseres y objetos personalesde la misma que se hallan en la que fue vivienda familiar, sita en la URBANIZACIÓN000 , de Marbella (Málaga). Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales causadas' (sic).

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Raquel Valderrama Morales en nombre y representación de D. Jose Manuel , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 23 de Enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común de los litigantes ( Carmelo , nacido el NUM000 de 2011, de quince meses de edad cuando se inicia el procedimiento) en base a que dicha medida es la mas beneficiosa para el menor al considerar que las pruebas practicadas en las actuaciones (interrogatorio del demandante y testifical) acreditan que, desde el nacimiento del hijo hasta la fecha, la guarda de hecho ha venido ejerciéndola fundamentalmente la madre, la que está plenamente capacitada para ello. Esta sentencia es recurrida en apelación por el demandante a fin de que, tal como se solicitaba en su demanda (presentada el 13 Junio de 2012 ), se otorgue la guarda y custodia del menor al padre, lo que fundamenta en que ello sería la medida mas acorde con el interés del menor pues la adoptada por la sentencia solo se basa en el criterio de que el género femenino es mejor valorado que el masculino a la hora de decidir quién de los padres está mas capacitado para criar a un niño, y en un error en la valoración de la prueba cuyo resultado es considerar que la madre se ha ocupado fundamentalmentedel menor, ya que si bien es verdad que la madre redujo la jornada laboral para cuidar del hijo, también ha quedado acreditado (interrogatorio del demandante y testifical) que aun cuando eventualmente el padre viajase por motivos laborales, eran ambos progenitores los que de forma conjunta e igualitaria se ocupaban del cuidado del hijo; y partiendo de esto, en la decisión judicial recurrida no se ha tomado en consideración ni que la situación fáctica ha sido provocada unilateralmente por la madre al trasladarse junto al menor de ciudad de residencia de Marbella a Lleida (ley 2/92), lo que provoca un grave perjuicio al menor al ver mermada las posibilidades de relacionarse con el progenitor no custodio y al separarlo del entorno en el que desde su nacimiento se estaba criando, ni que la ciudad de Marbella en todo sus aspectos será mas beneficioso para el menor que Lleida, ni que la madre sigue trabajando en la misma empresa sita en Marbella.

SEGUNDO.-La actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno- filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor, y así, constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con fundamento en las citadas normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo , F. 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, F. 4 ; 144/2003, de 14 de julio, F. 2 ; 71/2004, de 19 de abril, F. 8 ; 11/2008, de 21 de enero , F. 7). De las alegaciones con las que se inicia el motivo recurrente que se analiza, se desprende la denuncia de que ha sido discriminación por razón de sexo lo que ha llevado al otorgamiento de la guarda y custodia a favor de la madre y no del padre, alegación que debe rechazarse ya que en la sentencia se otorga la guarda del menor a la madre en base a ser dicha medida la mas beneficiosa para el menor por haber sido la anterior la que fundamentalmente se ha ocupado de los cuidados del hijo desde su nacimiento, conclusión que se extrae de determinados hechos que se consideran acreditados en dicha resolución, con lo cual, siendo el principal criterio la atención prestada al menor por cada uno de los progenitores, no es el sexo de cada uno de ellos la causa que subyace en el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre y no al padre (doctrina contenida en STS 176/2008 de 22 Diciembre , a propósito del principio de igualdad del artículo 14 Constitución , en su vertiente de prohibir la práctica de comportamientos discriminatorios basados en algunos de los factores que menciona dicho precepto).

TERCERO.-Sentado lo anterior, se alega por el recurrente que la sentencia incurre en error al considerar que la guarda de hecho del menor ha venido ejerciéndola fundamentalmente la madre pues, a juicio de dicha parte, la prueba practicada acreditada que ambos progenitores se ocuparon por igual de los cuidados del menor. De un nuevo examen de las actuaciones y de las pruebas en ellas practicadas, la Sala llega a la misma conclusión contenida en la sentencia recurrida ya que si bien los testigos propuestos por el demandante contestan escueta y afirmativamente a la pregunta de si ambos progenitores cuidaban por igual al menor, el resto de las manifestaciones de dichos testigos acreditan que la madre asume el cuidado del menor como su tarea prioritaria condicionando el resto de sus actividades a la posibilidad de compaginarlas con la anterior y que, por el contrario, el padre colaborara en esos cuidados de forma subsidiaria a que se lo permitieran sus otras actividades y a la imposibilidad de la madre de hacerlo, de forma que la madre del demandante, en dicha prueba, manifiesta que se quedaba al cuidado del menor cuando su madre no podía por motivos laborales y el amigo del demandante manifiesta que éste se quedaba con el menor cuando la demandada no podía por motivos laborales. Pero es que la propia forma en que se desarrollan los hechos corroboran esa conclusión puesto que en la primera ruptura de la convivencia, la madre abandona el domicilio familiar y pasa a residir a casa de un amigo junto con el menor, sin que el padre se opusiera o cuestionara esa separación del menor y, tras su vuelta al domicilio familiar de la madre e hijo, vuelven a abandonarlo para ya trasladar la residencia de ambos a Lleida, y con ello queda acreditado que, sin cuestionar que el afecto hacia el hijo sea igual por parte de padre y madre, la unión de vida existente entre la madre y el bebé era mas intensa que la que pudieran tener padre e hijo, lo que determina forzosamente una mayor vinculación emocional entre el menor Carmelo , que cuenta con quince meses de edad, y su madre, cuya ruptura, en caso de producirse el cambio de custodia, habría de ocasionarle mayores perjuicios que el eventual beneficio que supondría estar al cuidado de su padre, debiendo indicarse que la mas reciente doctrina jurisprudencial indica que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 , y 29 Abril de 2013 ,entre otras)

CUARTO.-La sentencia de instancia establece pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre en la cantidad de 1.300 € mensuales al considerar acreditado que el demandante es titular de una empresa de interiorismo que le permite tener un alto nivel de vida pues aun cuando no hayan quedado acreditados cuales sean sus concretos ingresos, éstos pueden alcanzar una media no inferior a 18.000 € mensuales. Se interesa por el apelante, con carácter subsidiario al anterior motivo recurrente, que se fije en tal concepto la cantidad de 500 € mensuales, lo que fundamenta en que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues, en primer lugar, de la obrante en las actuaciones (interrogatorio de ambas partes) no se desprende que los ingresos del demandante lleguen a la desmesurada cantidad que se dice en la sentencia ya que el importe de los trabajos o presupuestos de su empresa no equivale al beneficio personal que él obtenga, quedando acreditado (documental) que los saldos de las nueve cuentas bancarias de las que es titular presentan cantidades bajas, incluso algunas están en descubierto, lo que es incompatible con el alto nivel de vida que se dice que lleva el demandante, que además tiene que hacer frente al pago de las respectivas hipotecas que gravan las dos viviendas de su propiedad por un importe mensual de 3.000 €; en segundo lugar, la sentencia no ha tomado en consideración que los ingresos de la madre ascienden a 1.500 € mensuales y que el gasto de alquiler de una vivienda para el hijo surge por la voluntad unilateral de la madre de cambiar de ciudad de residencia al tener el padre dos viviendas en propiedad en Marbella; en tercer lugar, tampoco ha tomado en consideración que en la contestación a la demanda se cifra por la madre de forma desmesurada los gastos del menor en 1.340 € mensuales, con lo cual, la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre cubre en su totalidad los gastos del menor, sin contribución de la madre en los mismos. De esta argumentación recurrente, globalmente considerada, se desprende que la misma toma como base lo establecido en los artículos 142 y 146 del Código Civil , planteamiento que resulta erróneo pues la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Sentado lo anterior, ha de aclararse que si bien en la sentencia se llega a afirmar que los ingresos del demandante pueden alcanzar una media no inferior a 18.000 € mensuales, la cuantificación de los alimentos en 1.300 € mensuales se correspondería, según las tablas para el cálculo de pensiones utilizados en el derecho de familia, teniendo en cuenta los ingresos de la madre (1500 € mensuales), a unos ingresos del progenitor no custodio de unos 5.800 € mensuales, y la cantidad que el recurrente propone de 500 € mensuales sería la adecuada si sus ingresos fueran de unos 2300 € mensuales, razones éstas por las que el recurso procede ser desestimado pues si bien es cierto que no pueden confundirse el nivel de facturación de la empresa con los beneficios personales que obtiene el empresario, en este caso, siendo el demandante el único titular de la empresa, no se han aportado pruebas que acrediten cual sea ese nivel empresarial (en prueba de interrogatorio el demandante manifiesta desconocerlo) y cuales sean los beneficios personales, pero lo que está claro es que si puede hacer frente mensualmente a 3.000 € solo del pago de las hipotecas que gravan las viviendas de su propiedad, es porque sus ingresos personales mensuales son mucho mas elevados que esa cantidad, y si la documental aportada no refleja los presupuestos de los trabajos que lleva a cabo la empresa del demandante (dos por 300.000 € cada uno según manifiesta el propio demandante en prueba de interrogatorio, aunque uno de ellos lo cuantifica en 500.000 €, diciendo haberlo ya recibido, en whatsapp obrante al f. 165), no puede pretenderse que refleje las reales cantidades de las que dispone. De ahí que haya de concluirse en que la sentencia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba ni que haya omitido la valoración de otros hechos, sino que, conforme a lo acreditado en las actuaciones ha fijado al menor pensión alimenticia acorde a la capacidad económica del padre pues, en definitiva, si bien no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que son superiores a los que alega, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.

QUINTO.-Se solicita por el apelante la revocación del pronunciamiento que establece la obligación del padre de hacer frente a la totalidad de los gastos extraordinarios del menor y, en su lugar, que esa obligación recaiga en ambos progenitores por mitad, motivo recurrente que procede ser estimado pues el articulo 93 CC establece una doble obligación del Juez: por una parte determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, y, por otra, adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, de tal forma que estas prestacionesque se prevén en la segunda parte del precepto no se limitan a la pensión alimenticia sino que abarca un concepto mas amplio integrado por los gastos extraordinarios de los hijos, al que deben contribuir ambos progenitores por igual, sin que en el caso enjuiciado, obteniendo la madre unos ingresos de 1.500 € mensuales, haya razón para que uno solo de ellos deba hacer frente a los mismos, pues de otra forma quedaría en gran parte a la sola voluntad de la madre (progenitor custodio) la generación de dichos gastos a los que ella no va a hacer frente.

SEXTO.-La sentencia de instancia establece un régimen de visitas según el cual el padre tendrá en su compañía al menor los fines de semana alternos desde las 10 a 11 h. del viernes hasta la tarde del domingo, dos quincenas alternas en verano (Julio y Agosto) y mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa, con entrega y recogida en el domicilio materno y siendo a cargo del padre los gastos que originen los desplazamientos y estancias en Lleida para la recogida del menor. El recurrente interesa la revocación de este sistema y que, en su lugar, se establezca que el padre podrá estar con el menor: a) un fin de semana de cada mes, a su elección y previa comunicación a la madre, uniéndose ese fin de semana los días de fiestas o puentes vacacionales que puedan coincidir, b) la mitad de las vacaciones escolares en Navidad y verano, y, c) las vacaciones íntegras de semana blanca y semana santa. El menor se trasladará en avión desde Barcelona a Málaga y al revés, siendo el aeropuerto de Barcelona el punto de recogida y entrega del menor, siendo a cargo de ambos progenitores los gastos de desplazamiento del menor. A fin de resolver , y aclarar, estas cuestiones ha de indicarse que aun cuando la madre tenga otorgada la guarda y custodia de la menor, ambos progenitores ostentan la patria potestad, y según el artículo 155 del Código Civil , ésta se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica, actitud ésta que se le supone al padre, sin que la madre tenga facultad para condicionar o restringir las actividades de padre e hijo. No obstante, en el presente caso ha de partirse, en primer lugar, que el menor cumplirá los tres años el NUM000 de 2014, con lo cual, al deber estar escolarizado desde esa edad, la hora de recogida del menor los viernes ha de posponerse hasta la hora del mediodía que termine la guardería y, posteriormente, el colegio; en segundo lugar, que las ciudades de residencia de ambos progenitores distan unos 1.036 Km, que el viaje en AVE entre Málaga y Lleida es de unas 5 horas, que el viaje en avión entre Málaga y Barcelona es de una hora y media y el viaje en tren desde esta última ciudad hasta Lleida es de una hora aproximadamente. Pues bien, siendo esto así, sería una medida beneficiosa tanto para los progenitores como para el menor que las entregas y recogidas tengan lugar en el aeropuerto de Barcelona, al ser el avión el medio mas cómodo y rápido para que el menor se traslade hasta Marbella, no obstante, se considera una medida perjudicial para el mismo, máxime teniendo en cuenta su corta edad, que una o dos veces al mes, en un periodo de poco mas de 48 horas (fin de semana de viernes a domingo) se le someta a viajar en tren durante diez horas o tomar dos aviones y dos trenes para desplazarse desde su lugar de residencia hasta Marbella, de ahí que haya de establecerse que los fines de semana de viernes a domingo que el menor pase con el padre, no puede ser trasladado hasta Marbella sino que la visita habrá de realizarse en el lugar de residencia del menor, en el de entrega y recogida del mismo (Barcelona) o en otro lugar prudencialmente cercano. Sentado lo anterior, el recurso procede ser estimado en los términos propuestos por el recurrente en el sentido de que las visitas se espacian en el tiempo pero se intensifican en su duración pues el menor pasará con el padre todos los puentes y las vacaciones de semana santa completa, sin que quepa establecer esta medida también para la semana blanca al no constar la existencia de este periodo vacacional en Lleida, estableciéndose también que padre e hijo tendrá contactos telefónicos o telemáticos dos veces por semana que, a falta de acuerdo entre los progenitores, tendrán lugar los lunes y viernes de cada semana entre las 19Ž00 y 20Ž00 horas, viniendo obligada la madre a propiciar y facilitar los mismos.

SÉPTIMO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Raquel Valderrama Morales en nombre y representación de D. Jose Manuel contra la sentencia dictada el 13 de Diciembre de 2012 en el Juicio de Menores nº 779/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella , debemos acordar y acordamos:

A falta de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas entre dicho recurrente y su hijo Carmelo :

Los fines de semana que coincidan con un puente desde el primer día y último día de éste. Solo se considera puente el que así esté contemplado en el calendario escolar del menor.

Las vacaciones de semana santa desde el día siguiente al último lectivo hasta la

víspera del día en que se reanuden las clases.

c) Dos quincenas alternas en los meses de Julio y Agosto

La mitad de vacaciones de Navidad : o desde el último día lectivo hasta el día 30 de Diciembre, o desde este último día hasta la víspera del día en que se reanuden las clases

Los meses en los que no haya puente ni vacaciones, el padre, si lo desea y puede, estará en compañía de su hijo un fin de semana (de viernes a domingo), debiendo preavisar a la madre con diez días de antelación y ser él quien se desplace a Barcelona sin posibilidad de trasladar al menor hasta Marbella.

Los gastos de desplazamientos del menor desde Lleida hasta Marbella y vuelta para puentes y periodos vacacionales serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Se establece el aeropuerto de Barcelona como punto para entrega y recogida del menor y los horarios serán los mas adecuados a su jornada escolar y descanso y en función del horario de los vuelos.

Los periodos vacacionales que deban repartirse entre ambos progenitores, los años pares los elegirá el padre y los impares la madre.

padre e hijo tendrán contactos telefónicos o telemáticos dos veces por semana que, a falta de acuerdo entre los progenitores, tendrán lugar los lunes y viernes de cada semana entre las 19Ž00 y 20Ž00 horas, viniendo obligada la madre a propiciar y facilitar los mismos.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo menor.

Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-