Sentencia Civil Nº 128/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1172/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 001172/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 128/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintiseis de febrero de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de MEDIDAS HIJOS nº 000199/2012, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, María Rosa
representada por la Procuradora Dª. INMACULADA MOLINA BOSCH y defendida por el Letrado D. MANUEL
GUTIERREZ LOPEZ y de otra como demandado, Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª ANA
PERIS DE ELENA y defendido por la Letrada Dª NURIA MARTINEZ BIOSCA. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 15-7-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda promovida por la procuradora Inmaculada Molina Bosch, en nombre y representación de María Rosa contra Jose Carlos , debo acordar las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad, Arturo , quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, María Rosa , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres. 2º.- Se establece para el progenitor que no convive habitualmente con su hijo menor, atendiendo a la edad del mismo el siguiente régimen: fines de semana alternos sábados y domingos desde las 10h hasta las 20h, transcurrido los seis primeros meses, se introducirá la pernocta, fijándose el régimen de visitas los fines de semana alternos desde el sábado a las 10h hasta el domingo a las 20h, asimismo el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con su hijo todas las tardes del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20h. Asimismo las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.Durante las vacaciones de verano de 2013, se mantendrá el régimen ordinario de visitas. 3º.- En concepto de pensión alimenticia, Jose Carlos , abonara a María Rosa cantidad de 150 euros mensuales por el hijo menor, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el padre la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo. 4º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinticuatro de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido ambas partes procede el estudio de los motivos alegados por separado y así en cuanto a la petición de atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre debe decirse que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres, y a los poderes públicos, el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación de la patria potestad, o su atribución a uno de los progenitores, ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecerla no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.



SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado en el caso de autos no existe causa alguna que justifique tal medida, ni siquiera existe dato alguno que la aconseje en beneficio del menor, lo que implica debe mantenerse la misma en ambos progenitores como hace la sentencia de instancia.



TERCERO.- Respecto a que la custodia no fue ni siquiera interesada por la actora en su demanda debe recordarse que ello no es óbice para que el Juzgador de instancia pueda, e, incluso, venga obligado, en beneficio exclusivo del menor, adoptar esa y cuantas medidas estime pertinentes y necesarias para el mismo, tratándose ello de una cuestión pacíficamente resuelta por los Juzgados y Tribunales que ninguna discusión suscita.



CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas debe decirse que el mismo no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.



QUINTO.- El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, estima la Sala debe mantenerse el régimen de visitas señalado al estimarse el mismo adecuado y similar al que usualmente viene señalándose en casos similares, sin que proceda acordar, como interesa el demandado el que le corresponda al mismo la primera quincena del mes de agosto, dado que la elección, salvo acuerdo entre las partes, debe corresponder cada año a uno, a fin de que así puedan elegir lo que más les interese de forma rotatoria.



SEXTO.- En cuanto a la prohibición de sacar al menor a Portugal no procede dicha medida al no existir causa para ello que así lo aconseje, unido a que debe ya de una vez tenerse conciencia de que tan hijo o hija se es de un progenitor como de otro, sin que el sexo pueda ni deba ser determinante para señalar una medida restrictiva, máxime tratándose de un país tan próximo a España.

SEPTIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de María Rosa y por la representación procesal de Jose Carlos , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.