Sentencia Civil Nº 128/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 5/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2015

CORUÑA Nº 3

ROLLO 5/15

S E N T E N C I A

Nº 128/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintidós de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000658 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Sebastián , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MILAGROS DOMINGUEZ RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. MARTA IGLESIAS BECERRA, y como parte demandada-impugnante, Estrella , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO PARDO COLLANTES, asistido por el Letrado D. JOSE BENEDICTO PEREZ PENA, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 27-10-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MILAGROS DOMINGUEZ en nombre y representación de DON Sebastián contra DOÑA Estrella representada por el Procurador DON EDUARDO PARDO, acordando fijar como nueva pensión compensatoria a favor de DOÑA Estrella la suma de 550 euros al mes, y limitar el uso y disfrute de la vivienda conyugal hasta el momento en que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimando en parte la demanda de modificación de medidas instada por Don Sebastián rebaja la pensión compensatoria establecida en resolución judicial firme a favor de la demandada, Dª Estrella , a la cuantía de 550 euros mensuales, y limita el uso y disfrute de la vivienda conyugal hasta el momento en que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, suplicando que se rebaje a 100 euros mensuales la pensión compensatoria, por cuanto mantiene no tiene ingresos económicos suficientes para poder hacer frente a la cuantía fijada en la sentencia apelada; y la representación de la demandada formula impugnación a la sentencia apelada interesando que se mantenga el uso de la vivienda sin limitación temporal alguna y la referida pensión en los 1.500 euros mensuales establecidos de común acuerdo por las partes en previa sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- Debemos de partir para la debida resolución del recurso de apelación y de la impugnación a la sentencia apelada interpuestos, que se pretende la modificación de medidas definitivas fijadas en sentencia de divorcio dictada el 11 de enero de 2011 , que aprueba los acuerdos adoptados libremente entre las partes, entre los que se fijó una pensión compensatoria de 1.500 euros y se asigna el uso de la vivienda conyugal a Dª Estrella .

Como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias, las de 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , 8 y 29 de febrero y 8 de noviembre de 2012 , 2 marzo y 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias', so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen', por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.

TERCERO.- Por consiguiente, la posibilidad de que prospere el motivo principal del recurso de apelación exige que el demandante demuestre, que se ha producido una alteración sustancial de la capacidad económica del obligado al pago de la pensión compensatoria en relación con la motivadora de la cuantía de la pensión fijada en su día a su cargo en resolución judicial firme, que aprueba las medidas adoptadas de mutuo acuerdo de los padres en el convenio regulador aprobado judicialmente. Se invoca la disolución de la sociedad familiar 'Construcciones J. Carro S.A.' acordada en concurso de acreedores NUM000 , como consecuencia de la grave crisis que afectó al sector de la construcción, y por tanto que sus ingresos económicos periódicos se vieron reducidos de forma drástica, de unos 54.639,14 euros anuales, cuando trabaja en la empresa como administrador único, a los derivados de la pensión de jubilación reconocida en el año 2013, que asciende a la cantidad mensual de 1.350,78 euros (14 pagas), sobre la misma se practica retención por IRPF y embargo trabado por deuda que asciende a más de 12.000 euros (176,60 y 158,96 euros respectivamente), y se alega que se traba nuevo embargo sobre la pensión por importe de unos 100 euros mensuales, y con la cantidad liquida que realmente percibe, tiene que afrontar el gasto de alquiler de una vivienda para atender sus necesidades de habitación, (304,37 euros, incluido gastos de comunidad e IBI), por lo que con lo reales ingresos líquidos mensuales que percibe, alega que la cantidad mensual acordada en la sentencia apelada de 550 euros es desproporcionada, en relación a sus reales posibilidades económicas para poder hacer frente a su abono.

Por todo ello, considera el Tribunal que procede la fijación de la pensión compensatoria en cuantía de 250 euros al mes, que reputamos más ajustada a las actuales circunstancias, dado que no es un mecanismo igualador de recursos entre los consortes, ni tiene carácter alimenticio, y todo ello unido a lo antes expuesto.

CUARTO.- Con relación al uso de la vivienda conyugal, ciertamente en el convenio aprobado judicialmente, se asignó la vivienda familiar a la demandada, parte que formula impugnación a la sentencia apelada, el uso de la vivienda familiar sin limite temporal, en razón de las circunstancias existentes en dicho momento, así que los tres hijos habidos eran mayores de edad e independientes económicamente, por ello estima que el limite ahora fijado, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, considera que debe ser revocado en atención a lo libremente acordado entre las partes.

Ahora bien, las circunstancias han cambiado, dada la perdida importante de ingresos económicos de D. Sebastián , que por ello deviene oportuna la modificación de dicha medida definitiva estimada en la sentencia apelada, como mejor forma para obtener liquidez incluso ambos exconyuges para poder atender sus necesidades más básicas.

No podemos olvidar, que conforme a lo dispuesto en el art. 96.3 del Código Civil , no habiendo hijos, o al ser éstos mayores de edad, podrá acordarse que se atribuya, por el tiempo que prudencialmente se fije, al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Y que este criterio es el que igualmente se debe seguir como guía para la asignación de la vivienda común, titularidad de ambos litigantes, cuando como en el caso los hijos son mayores de edad, gozando de vida independiente.

Como señala al respecto la STS del 12 de febrero de 2014, en rec. 383/2012 , 'el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

Pues bien, en el presente caso, resulta que compartimos la decisión de la juzgadora a quo, en tanto en cuanto estimando la demanda, atribuye temporalmente tal uso en atención a la alteración sustancial de circunstancias apreciada, si bien teniendo en cuenta la diferencia de recursos económicos entre ambos litigantes, mantiene su uso a favor de Dª Estrella , hasta lo que se resuelva en la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada, en atención a la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, propia del derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación y desestimación de la impugnación a la sentencia apelada, dictada en fecha 27 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , la que revocamos en parte, en el único particular de fijar la cuantía de la pensión compensatoria en 250 euros mensuales, mantenemos el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.