Sentencia Civil Nº 128/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 656/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0167757

Recurso de Apelación 656/2014

O. Judicial Origen:Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez

Autos de Procedimiento Ordinario 225/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS:D. Cecilio y Dña. Consuelo

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

SENTENCIA Nº 128 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a trece de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre nulidad de suscripción de participaciones preferentes, Procedimiento Ordinario 225/2013, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez a instancia de BANKIA SA, apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistido por el Letrado D. Fernando Martínez Guillén, contra D. Cecilio y Dña. Consuelo , apelados - demandantes, representados en primera instancia por el Procurador D. Sergio Esteban Caballero y ante esta Audiencia por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO y asistidos por el Letrado D. Diego Rodríguez Marcos; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez se dictó Sentencia nº 59 de fecha 12/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Cecilio y Dª Consuelo representados por el procurador D. Sergio Esteban Caballero contra BANKIA S.A. representados por el procurador D. Francisco José Abajo Abril debo declarar la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por canje de fecha 22 de mayo de 2009, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora la suma de cuarenta y ocho mil euros (48.000 euros) más los intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde su percepción, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 11 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de los demandantes y declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 22 de mayo de 2009, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) Caducidad de la acción.

2) Inexistencia de contrato de asesoramiento entre las partes.

3) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento.

4) Error en relación con la carga de la prueba sobre el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento.

5) Cumplimiento por la recurrente de su obligación de informar mediante entrega de la documentación exigible en el momento de contratar.

6) Inexistencia de nulidad radical.

7) Inexistencia de incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- La reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , ha zanjado definitivamente la interpretación del art.1301 CC , respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no puede privarse de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', criterio cuya aplicación en el presente caso lleva a fijar como inicio del cómputo del plazo el momento en que se dejaron de abonar las liquidaciones correspondientes al mes de julio de 2012, folio 404, siendo presentada la demanda el 25 de mayo de 2013, antes del transcurso de cuatro años establecido en el art. 1301, criterio que lleva a desestimar la caducidad reiterada en el recurso de apelación.

TERCERO.- Las Sentencias de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del TS y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.

CUARTO.- La valoración de la prueba practicada, contenida en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que pone de manifiesto la adquisición por los demandantes del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como clientes con anterioridad a la firma del contrato, circunstancia que determinó el ofrecimiento del producto, como así lo declaró en el acto del juicio el empleado de la demandada que intervino en la contratación, quien hizo constar el ofrecimiento en el contexto de amistad y confianza que tenían con él, testigo que reconoció la falta de conocimientos financieros de los demandantes a quienes explicó que se trataba de un producto de poco riesgo, garantizado por la propia entidad, sin que las variables del producto explicadas a los clientes fueran conocidas por los propios empleados, situación que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante clientes minoristas de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

QUINTO.- El análisis de la información facilitada por la recurrente a los demandantes precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

SEXTO.- La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, realizado a uno de los demandantes, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, no permite inferir en el presente caso la existencia de esos conocimientos, con arreglo a la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia (folio 395), de ser preguntas ' muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ), cuando en el presente caso, además, a la primera de las preguntas se respondió con indicación de conocer sólo algunos aspectos, sin poder inferir de la pregunta y de la respuesta cuales son los aspectos conocidos, habiendo respondido a la segunda pregunta de forma semejante a la expresada en la Sentencia citada de esta Sección.

Desde ese punto de partida, la falta de conocimientos financieros por parte de los demandantes y la insuficiente información facilitada sobre los riesgos del producto, no se ve desvirtuada por la relevancia que la recurrente pretende atribuir a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, sin que sean asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba practicada, valoración en conjunto que permite concluir de forma clara la insuficiente información facilitada por la demandada del producto financiero contratado y de los riesgos asociados al producto, por pretender alcanzar conclusiones distintas al hacer cuestión de la valoración de la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica, con referencias al contenido de los documentos aportados, referencias que en ningún caso permiten desvirtuar la insuficiente información facilitada desde la perspectiva del asesoramiento personal a través de las personas que intervinieron en la contratación, elemento personal de información prioritario en relaciones como la analizada.

SÉPTIMO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir a los demandantes conocimientos suficientes de lo adquirido.

La prueba de la existencia del error en la prestación del consentimiento, conforme a lo antes expuesto, excluye cualquier referencia y valoración respecto de la carga de la prueba alegada por la recurrente, art. 217.1 LEC , por ser de aplicación en caso de insuficiencia de prueba, presupuesto inexistente en el presente caso.

Las razones expuestas excluyen cualquier valoración respecto de la supuesta inexistencia de incumplimiento contractual, cuestión irrelevante al apreciar la existencia de vicio en la prestación del consentimiento por error, con los efectos que dicha declaración lleva implícitos, art. 1303 CC .

Lo expuesto lleva a desestimar los motivos de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

OCTAVO.- Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Aranjuez, de 12 de mayo de 2014 , en juicio ordinario 225/2013, resolución que se confirma íntegramente con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0656-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.