Sentencia Civil Nº 128/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 137/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00128/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE APELACION Nº 137/2015

SENTENCIA Nº126

Ilmos. Sres.

D. Juan Ángel Pérez López

D. José Francisco López Pujante

D. Enrique Domínguez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diez de septiembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1.277/2013 - Rollo nº 137/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cartagena, entre las partes: como actor don Obdulio , representado por el Procurador Sr. Valera Cobacho y dirigido por el Letrado Sr. Cárceles Usieto, y como demandado 'Bankinter S.A.', representado por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto y dirigido por el Letrado Sr. Calero García En esta alzada actúan como apelante 'Bankinter S.A.', representado y como apelado D. Obdulio (que a su vez impugna la sentencia inicialmente apelada por la entidad recurrente principal). Siendo Ponente el Ilustrísimo Señor don Enrique Domínguez López, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1.277/2013, se dictó sentencia el diez de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Valera Cobacho en nombre y representación de don Obdulio contra la mercantil 'Bankinter S.A.', representada por la Procuradora Sra. Bernabe Nieto, debo declarar y dclaro la nulidad de la orden de compra de fecha 18 de abril de 2018 realizada por las partes en relación al producto 'Bono Estructurado Bienvenida', procediendo la restitución recíproca de las prestaciones, con condena a dicha parte demandada al abono a la parte actora de la suma de 121.633€ correspondiente a la diferencia entre la cantidad entregada por el actor minorada con las abonadas en concepto de cupón y liquidación final del instrumento, así como los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Segundo. - Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Bankinter SA exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a don Obdulio emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia en lo que le era perjudicial, sin que la recurrente inicial, efectuado el preceptivo traslado de esa impugnación, realizara alegaciones a la misma. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 137/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse día para su votación y fallo.

Tercero .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Previamente al examen del recurso de apelación interpuesto por 'Bankinter, S.A.' procede tener muy en cuenta, que por este Tribunal en un pleito seguido entre las mismas partes (y sobre unos Bonos Lehman Brothers comercializados por el banco citado) se dictó la Sentencia de apelación el 28 de mayo de 2014 (hoy firme) en la que se estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el banco demandado se revocaba en parte la Sentencia de instancia y textualmente se acordaba en su fallo: ' 1.- Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Valera Cobacho en nombre de D. Obdulio contra Bankinter SA debemos:

a.- Declarar y declaramos que la entidad Bankinter incumplió su obligación legal de información causando un perjuicio al Sr. Obdulio .

b.- Declarar y declaramos la nulidad de la orden de contratación suscrita por las partes para la compra de los bonos Lehman Brothers 7,25 %.

c.- Condenar y condenamos a Bankinter SA a que abone al actor, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de ciento sesenta y dos mil ochocientos un euros con veinte céntimos (162.801,20 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda que se transformaran en los intereses legales procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

c.- Desestimar y desestimamos el resto de las acciones acumuladas por la parte actora en el suplico de la demanda (apartado 5º).

d.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

2.- Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.'

Asimismo, en la indicada resolución, que obra en este procedimiento, ya se hacía mención a sucesivas operaciones realizadas con posterioridad a la que dio lugar al mismo (noviembre de 2005) y entre las que se encuentra el Bono Bienvenida de la entidad SGA suscrito en abril de 2008. También se indicaba en la resolución que, en 2005, el demandante tenía 75 años (nació el doce de enero de 1930) y estaba jubilado, teniendo la condición de perito mercantil desarrollando su actividad laboral en BAZAN y con conocimientos básicos de economía. El Sr. Obdulio estaba considerado por el propia Bankinter como un inversor de perfil conservador, con conocimientos financieros básicos y que no contaba con asesoramiento externo, habiéndosele realizado un cuestionario sobre preferencias de inversión el 29 de noviembre de 2007.

En este proceso objeto del recurso que se va a resolver, se considera probado (además de lo anteriormente expuesto), a la vista de los documentos aportados, lo manifestado por las partes en el juicio y testificales practicadas que el Sr. Obdulio suscribió en abril de 2008 con Bankinter unos Bonos Estructurados llamado Bono Bienvenida con dinero proveniente de unos pagarés de renta fija que tenía también contratados en la misma entidad, de la que era cliente desde hace años. Se le había realizado un cuestionario sobre preferencias de inversión el 29 de noviembre de 2007 en el que se le clasifica como cliente moderado en lo relativo a su asunción del riesgo en las inversiones, sin que conste efectuada documentalmente ninguna información adicional sobre el producto contratado ni qué explicaciones ni aclaraciones sobre el mismo se le dieron antes de suscribirlo, ni tests de conveniencia e idoneidad, no siendo tampoco totalmente claro y transparente el contrato suscrito en abril de 2008.

Partiendo de lo anterior, procede examinar las cuestiones planteadas en la alzada por las partes

Segundo .- Comenzando por lo expuesto por el banco demandado, comienza su alegato en el recurso, aduciendo un error en la valoración de la prueba, afirmando, en síntesis, que las conclusiones a las que se llega por el Juzgador de instancia son contrarias a la lógica. Sin embargo, de los documentos obrantes en el procedimiento y de las testificales practicadas, no puede aceptarse este planteamiento. Respecto a estas últimas, ha sido el Juez quien en el plenario, gozando de la inmediación, ha llegado a unas conclusiones que podrán o no compartirse pero que, como es obvio, conllevan el dar mayor o menor credibilidad a unos y otros testigos.

En cuanto a la calificación jurídica del contrato, que entronca con las alegaciones contenidas en el recurso en relación a la congruencia interna de la sentencia y a la naturaleza, del contrato suscrito por las partes, no cabe sino rechazar esa falta de congruencia en la estructura de la resolución, pues en el razonamiento se sigue la estructura lógica que lleva a calificar de una forma u otra la relación comercial mantenida entre las partes. Y sobre la misma ha de indicarse que el demandante, llevaba muchos años como cliente de Bankinter, entidad en la que, en diversos productos, mantenía saldos relevantes. Y como se indicaba en la Sentencia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia 28 de mayo de 2014 en relación a la calificación jurídica del contrato concertado entre las partes, ha de destacarse que existe una doble actuación de la entidad de crédito, una primera parte de asesoramiento al cliente y otra segunda parte de contratación de Bono Bienvenida.

Por lo que respecta a la fase de asesoramiento, como recuerda la SAP Madrid de 4 de abril de 2014 '... la obligación que se contrae en cualquier tipo de contrato de asesoramiento es una obligación de medios y no de resultado, de tal manera que el gestor o asesor no puede responder, y no puede garantizar, el buen fin de la operación de inversión en este caso, al ser evidente que ese tipo de operaciones se encuentran sometidas a todo tipo de vicisitudes en el tráfico financiero internacional...'.Por tanto, en esta inicial fase de la contratación, existe una relación jurídica de carácter verbal de asesoramiento (y que es remunerada de facto, por las comisiones que el banco cobra (ya sea a la entidad emisora del bono o al particular) al colocar los productos a los clientes, así como por la rentabilidad global que los mismos le generan) y que deriva de la propia condición del actor de cliente de la entidad bancaria máxime, si se le ofertan servicios de banca personal que implican, per se, una especial información y asesoramiento, al interesado. Y sobre esta obligación pesan unos deberes concretos de información que serán objeto de análisis posteriormente, tal como también señala la SAP Vizcaya de 24 de febrero de 2014 ' esta situación, junto a la consideración de los actores como clientes de banca privada, como se deduce de toda la documentación obrante en autos, da lugar en este punto, y por lo que afecta a la compra de los bonos Bacom a un supuesto de asesoramiento individualizado respecto de un producto de inversión que como se ha declarado probado es complejo, tal y como en un supuesto similar al de autos ha declarado la Audiencia Provincial de Cantabria, Sec 4ª en su sentencia de 13 de marzo de 2013 y la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 21ª en su sentencia de 23 de septiembre de 2013 ...'Y en este caso, es evidente que es el actor, como cliente de Bankinter, el que recibe de sus empleados información (véase, en esta línea el documento nº 4 de la demanda) sobre la posibilidad de invertir su dinero (tras vencer un producto de renta fija que tenía en la misma entidad) en abril de 2008 sin que se haya acreditado que la misma incluyera las características del producto, su explicación de forma comprensible y los riesgos que se asumían, en la situación del mercado financiero existente en abril de 2008, por lo que carecen de fundamento los alegatos de la entidad recurrente sobre la ausencia de prueba por el demandante de estos aspectos que, a la demandada, correspondía acreditar. Ya en las Sentencias de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial Murcia de uno de abril de 2011 y de tres de noviembre de 2011 se indicaba que ' ... la falta de acreditación de que se ha suministrado una información adecuada, precisa y suficiente permite inferir que el inversor no ha podido formarse una idea precisa de los riesgos reales del producto financiero en el que se dispone a invertir, de tal manera que cuando dicho inversor alega la existencia de error en la contratación de ese producto financiero ha de ser la correspondiente entidad financiera a la que dicho inversor acudió para efectuar dicha contratación la que acredite que suministró la completa, precisa, adecuada e individualizada información, que la legislación impone, a fin de desvirtuar la existencia de ese error que el inversor alega ' .

En relación a ese segundo momento, que se concreta en la orden de contratación aportada como documento nº 1 de la demanda y por la que se adquiere el Bono referido por el Sr. Obdulio , no cabe duda alguna de que estamos en presencia de un contrato de comisión mercantil. Como señalan las SSAP Vizcaya de 26 de diciembre de 2012 y de 24 de febrero de 2014 , cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a ésta para que se compre o se venda unas acciones, bonos , deuda, fondos, o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( artículo 256 del Código Comercio ), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tai caso igualmente responde ( artículo 252 del Código Comercio ). En estos casos como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente. Y en ambos casos, ha de tenerse en cuenta que es a la entidad financiera, a la que corresponde acreditar que la información y asesoramiento prestado al cliente ha sido el adecuado, como se recoge en la S.T.S. de catorce de noviembre de 2005 citada por el apelado. Y en este caso, no consta cumplimentado ni acreditado, documento alguno en el que, de forma clara y precisa, se explique al Sr. Obdulio qué era lo que contrataba y cuales eran sus concretos riesgos, ni si ese producto era o no idóneo para el mismo, siendo relevante que el banco debía conocer adecuadamente su perfil, aptitudes y preferencias después de tantos años de relación profesional. En el propio documento de Bankinter informando la pertenencia al segmento de banca personal (doc. Nº 4 de la demanda) se afirma que los clientes tienen a su disposición un gestor de banca personal que es calificado como personal altamente cualificado y se afirma que se ocupará de conocer y analizar sus necesidades financieras y de ofrecerle los productos y servicios que mejor se adapten a ellas. Por tanto, es evidente que de los propios documentos de la entidad, resulta que eran sus empleados los que ofertaban y aconsejaban teniendo, en teoría, en cuenta las necesidades e intereses de los clientes, algo difícilmente comprensible en este caso, cuando se ofrece un producto de riesgo elevado (final de la primera página del doc nº 4 de la contestación a la demanda) a un pensionista casi octogenario y calificado como inversor moderado en el cuestionario de 29 de noviembre de 2007 efectuado por la entidad. Pero lo que resulta también demostrativo de la actuación seguida por la entidad financiera es que al firmar las partes la orden de compra no se contesta por los clientes a las preguntas sobre si se conocen las características del producto y sobre si se tiene experiencia en operaciones similares (no efectuándose test de conveniencia y ), a pesar de lo cual, el Banco da el visto bueno a la operación y se procede a suscribir el contrato.

Tercero .- Hay que partir del hecho de que la orden de orden de contratación aportada como documento nº 1 de la demanda, fue firmada en abril de 2008 y por tanto habrá que estar a la normativa general y del mercado de valores vigente en dicha fecha para concretar el alcance de las obligaciones de las partes, en especial de la demandada, a los efectos de determinar la existencia o no del incumplimiento que se le imputa, dados los cambios normativos derivados de la transposición a nuestro Derecho positivo de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. La normativa a valorar será la siguiente:

1.- Las normas generales del Código Civil reguladoras de las obligaciones, con especial atención a las derivadas de los efectos del incumplimiento de las obligaciones (artículos 1101 a 1112), la nulidad de los contratos ( artículo 1261 y concordantes y artículos 1300 a 1314) y las reglas del mandato civil ( artículos 1709 a 1739 ).

2.- Las normas generales del Código de Comercio relativas al contrato de comisión mercantil (artículos 244 a 302 ).

3.- El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial sus artículos 2 , 3 y 20

4.- La Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores en el particular que regula el deber de información que las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión deben tener para con sus clientes. Entre la que se encuentra el artículo 79 en su redacción vigente en abril de 2008 que ya era la establecida por la Ley 47/2007 pues como se indica en la reciente S.T.S. de trece de julio de 2015 ' las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada MIFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valore s . Según la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre : «las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley». Y en la STS de 15 de diciembre de 2014 , se interpretaba esa disposición transitoria en relación con los deberes de información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, en el siguiente sentido: « es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran una modificación de los programas de actuación.

»De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional [...].

»[...] al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.»

Como se recoge en la Sentencia de la Sección 5ª de la A.P. de Baleares de 21 de marzo de 2.011 , citada en la Sentencia de la Sección 10ª de la A.P. de Madrid de uno de febrero de 2012 , que resuelve un caso que afecta al mismo banco ' :... el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual [...]. Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato mas simples, como la apertura de una cuenta, como a los mas complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito. Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión.'

5.- El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero que recoge las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión y que no se ve afectado, por lo anteriormente expuesto sobre su entrada en vigor, en la disposición final cuarta de la Ley 47/2007 . Como se establece en la ya referida S.T.S. de 15 de diciembre de 2014 ' el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...)una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado n función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentoš.

Cuarto .- Respecto a la alegada caducidad de la acción, la misma no tiene especial trascendencia sobre el resultado final del proceso dado que, como bien señala la parte apelada, son varias las acciones acumuladas, de tal forma que la estimación de la caducidad de la acción de nulidad en modo alguno implicaría no entrar a conocer del fondo del asunto, pues la acción por incumplimiento contractual que también se ejercita en la demanda está sometido al plazo general de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil de 15 años.

Lo primero que es preciso señalar es que la acción ejercitada en el apartado 2º de la demanda, y que es la que se ve afectada por la caducidad alegada, es una acción de anulabilidad y por ello sometida al plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil y no es una acción de nulidad radical que no se vería afectada por tal plazo, pues el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción o caducidad. En el escrito de demanda se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad. En efecto, los argumentos expuestos en el escrito de demanda se refieren a la existencia de error en el consentimiento por el actor por falta de conocimiento de lo que firmaba y sus consecuencias negativas, pero ello no es así. Por más que se sostenga por el demandante, la orden de contratación fue firmada de forma consciente y voluntaria por parte del apelado, por lo que sí concurrió el consentimiento exigido en el artículo 1.261 del Código Civil . Otra cosa será, y ello supone el examen del fondo de asunto, que su aceptación se haya hecho sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía prestar el banco, afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual por error en el consentimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 1301 del Código Civil .

La segunda cuestión que debe delimitarse, una vez concretada la caracterización jurídica de la acción, es si el plazo del artículo 1.301 del Código Civil es de prescripción, como se sostiene en la sentencia, o de caducidad, como sostiene la parte apelante. Ciertamente no se puede decir que se trate de una cuestión pacífica en la jurisprudencia, pues incluso el propio Tribunal Supremo ha ido matizando su conducta pasando de considerarla en la STS de 27 de febrero de 1997 como plazo de prescripción, mientras que en la más reciente STS de 21 de febrero de 2014 lo califica claramente como plazo de caducidad. Esta misma postura discrepante se mantiene en las Audiencias Provinciales, de forma que un sector minoritario de las mismas considera que es un plazo de prescripción (con apoyo en la STS de 27 de febrero de 1997 citada y en la más reciente de 14 de noviembre de 2008 ), pudiendo citarse a tal efecto las SSAP de Asturias, Secc. 7ª, de 3 de febrero y 8 de mayo de 2012 o de La Rioja, de 18 de febrero de 2014 . Frente a esta postura, la gran mayoría de las Audiencia Provinciales y el propio Tribunal Supremo consideran que el plazo del artículo 1301 del Código Civil es de caducidad, con los efectos anidados a dicha consideración, pudiéndose citar las SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª de 31 de enero de 2013 ; de Madrid, Secc. 19. 24 de abril de 2013 ; de Asturias, Secc. 7.ª, de 29 de julio de 2013 ; Castellón, Secc. 3.ª, de 30 de marzo de 2012 . Esta sección considera, en la misma línea argumental de estas últimas que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, con el principal carácter de no interrumpible del plazo para su ejercicio, lo que nos lleva a la necesidad de entrar a conocer sí en este caso ha caducado la acción.

Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa, en contra de lo solicitado por parte apelante en su recurso. El artículo 1.301 del Código Civil establece un plazo de caducidad de cuatro años, a contar en los casos de error desde la consumación del contrato. Como señala la STS de 11 de junio de 2003 , resumiendo la doctrina jurisprudencial al efecto ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes... Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Ello nos lleva a la necesidad de delimitar cuando se puede considerar que el contrato objeto de este proceso se ha consumado. La parte apelante entiende que se trata de un contrato de tracto único, y por ello sus obligaciones quedaron concluidas con la compra de los bonos siguiendo la orden dada por su cliente, lo que supone el agotamiento de las mismas y por ello la consumación del contrato. Sin embargo esta posición de la apelante no puede aceptarse. Ya se ha calificado en el fundamento de derecho anterior la relación entre ambas partes, con respecto a la orden de compra, como un contrato de comisión mercantil, esto es un mandato dentro del ámbito del comercio. Tanto la comisión mercantil en el Código de Comercio como el mandato en el Código Civil se configuran como contratos de tracto sucesivo y que se desarrollan a lo largo del tiempo, de forma que no se agotan con la realización de una sola actividad en nombre del cliente, sino que se prolonga en el tiempo agotando los efectos propios del encargo recibido. En el presente caso la orden de contratación aportada debe ser puesta en relación con el bono contratado y los efectos derivados del mismo. En tal sentido era la entidad de crédito quien tenía el depósito de los bonos, y en el caso de que hubiesen podido ser vendidos en el mercado secundario hubiera sido 'Bankinter, S.A.' quien hubiese ejecutado la orden de su cliente; y finalmente, como lo acreditan los extractos aportados por las partes, era quien facilitaba de forma periódica al Sr. Obdulio la información sobre el producto, en especial si procedía o no el pago de cupón y cual era la cotización de las acciones de referencia, a lo largo de toda la duración de los mismos, y que demuestra que la orden de contratación era algo más que un acto aislado sino que se integraba dentro de una gestión del bono adquiridos que se desarrollaría a lo largo de todo el tiempo de vigencia de los mismos. En definitiva, hasta el 18 de abril de 2013 (plazo de cinco años desde el contrato en que se determina el valor subyacente del producto según el documento nº dos de la demanda), o antes si se hubiese podido vender antes de su vencimiento, el contrato suscrito por ambas partes no se consumaba al extinguirse las obligaciones de ambas partes y por ello hasta dicho momento no comenzaba a contar el plazo de caducidad del artículo 1.301 del Código Civil , por lo que ejercitada la acción en diciembre de 2013 es evidente que no existe caducidad alguna de la acción de nulidad de la orden de contratación ejercitada en el apartado 2º del suplico de la demanda.

Quinto .- Por lo que se refiere a las consecuencias del error, ha de tenerse muy en cuenta lo establecido en la STS de 20 de enero de 2014 que establece que ' ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto',ha de examinarse su existió o no error en el actor al contratar el producto. Y resumiendo la indicada sentencia, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ); b) Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error y c) Excusable en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido, esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular. En definitiva, como resume la citada sentencia de la Sala 1ª ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'Añadiendo que ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

Pues bien, a la vista de la configuración del error vicio del consentimiento y por ello causa de anulación del contrato, y aplicando dicha doctrina al caso concreto objeto de enjuiciamiento, se estima que concurría error bastante para anular el contrato de suscripción del Bono Bienvenida, en atención a la deficiente información recibida, concurriendo por tanto un vicio de consentimiento en forma de error, siguiendo los términos de la STS de 20 de enero de 2014 ya citada, no tanto sobre el carácter aleatorio del producto contratado, sino sobre la entidad de los riesgos asumidos con dicha contratación, con relación a los cuales existe una evidente representación equivocada en el actor.

Y es que hay una evidente falta de información, como ya se ha expuesto que incide en la decisión de contratar el Bono Bienvenida viciándola y siendo imputable a la entidad bancaria que no ha probado (como ya se ha dicho, a ella correspondía hacerlo según el art. 217 de la LEC ) que dio una información veraz, objetiva clara y suficiente al actor y que se efectuaron los test de conveniencia e idoneidad ( art. 79 bis.8 en su redacción vigente en abril de 2008) exigidos después de la reforma operada por la ya citada Ley 47/2007 (aunque por esta omisión por si sola, no conllevaría la nulidad del contrato, tal y como establece la S.T.S. de 15 de diciembre de 2014 ). Y es que en el contrato se empieza por no explicar qué es un bono estructurado y cómo, al analizar los posibles escenarios, (página 4 del contrato) no se recoge la posibilidad de pérdida del 80%, 90% o del 100% de la inversión (algo posible según las páginas 1 y 5 del mismo) ni se explica cuando sucederá, aludiendo sólo a ciertas circunstancias que no se aclaran sin que se alcance a comprender cuales son. Cómo se indica en la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de enero de 2015 , que resuelve un caso muy similar en el que el banco demandado es el mismo, los bonos estructurados son ' una combinación de varios instrumentos financieros siendo especulativos, complejos y especialmente arriesgados y no siendo adecuados para un cliente minorista'. Añadiendo la resolución que los mismos, ' son presentados por Bankinter como instrumentos de renta fija, y tienen una serie de variadas y atípicos riesgos que no describen en los contratos, como la variabilidad de los precios en los mercados subyacentes, riesgo de divisa, y del tipo de interés en estos mercados, de la variación crediticia del emisor'.Es decir, se vende como renta fija (algo que se asocia por un cliente no experto en los mismos a inversión más o menos segura) un producto complejo que tiene unos riesgos muy importantes y que no son concretados en los documentos entregados al cliente (se dice que puede perderse la inversión pero no se sabe cómo ni porqué), siendo muy ilustrativo lo declarado por el testigo, antiguo empleado de Bankinter, sobre la actuación de la entidad, así como por la otra testigo (que afirma trabaja en banca privada de Bankinter en la ciudad de Murcia) que relaciona indirectamente (minuto 42 del video de la vista) la mayor seguridad de un valor con el peso en el IBEX de los mismos, cuando no tiene porqué ser así y, de hecho, no lo es en muchas ocasiones. Como se establecía en la S.T.S. de 18 de abril de 2013 , ' este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas', Y es que ' aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero', tal y como establece la S.T.S. de diez de julio de 2015 que recoge el párrafo antes transcrito de la resolución de la misma Sala de 18 de abril de 2013.

Por tanto, como Bankinter no informó adecuadamente al actor de las características, naturaleza, riesgo asumido y posibles consecuencias de la inversión, y siguiendo lo establecido en las Sentencias de esta Sección de tres de noviembre de 2011 y de 28 de mayo de 2014 , procede acordar que la entidad bancaria indemnice, por los daños causados al demandante en las sumas reflejadas en la Sentencia recurrida, es decir, la inversión efectuada descontadas las cantidades recibidas durante la misma y a su vencimiento, confirmando por tanto la resolución apelada, desestimando el recurso interpuesto por Bankinter, al ser lógica y acorde a derecho la solución tomada en la instancia y estar perfectamente razonada en sus fundamentos.

Sexto .- Pasando al motivo de impugnación de la Sentencia formulado por el actor, se centra en la fecha de inicio del devengo de los intereses fijados en la resolución recurrida, al discrepar del momento de su inicio que considera que ha de ser el de la fecha de firma del contrato de compra de los bonos, y no el de interposición de la demandada. La cuestión planteada no es pacífica, siendo muestra de ello lo acordado en las Sentencias citadas en esta resolución (A.P de Cádiz de 27 de enero de 2015 , A.P. de Madrid de uno de febrero de 2012 y la resolución de esta Sección Quinta de la A.P. de Murcia de 18 de junio de 2013 ) siguiendo el criterio propuesto por el demandante las dos primeras y no compartiéndolo la tercera. No obstante, visto lo acordado en la reciente S.T.S. de doce de enero de 2015 que en su Fundamento de Derecho Noveno establece al estimar un recurso de casación contra una resolución dictada en apelación que confirmaba la desestimación de la demanda en un caso similar al que nos ocupa, se considera que procede fijar como día de inicio del cómputo de los intereses de demora sobre la cantidad objeto de condena, el dieciocho de abril de 2008, por cuanto en la indicada resolución se condenaba a una entidad bancaria al abono a la actora de una suma de dinero ' con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue cargada en su cuenta)'.

Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC , se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por 'Bankinter, S.A.' a la indicada entidad, no haciendo expreso pronunciamiento sobre las generadas por la impugnación formulada por don Obdulio .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto en nombre y representación de 'Bankinter, S.A.' contra la Sentencia de diez de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cartagena , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.277/2013 y estimando la impugnación de la Sentencia apelada por la demandada, efectuada por el Procurador Sr. Valera Cobacho en nombre y representación de don Obdulio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla indicada resolución, salvo en el particular de la fecha de inicio del devengo de los intereses legales (que se habrán de calcular sobre a suma de 121.633 euros) que se establece en el 18 de abril de 2008, intereses que se transformaran en los intereses legales procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y todo ello imponiendo las costas del recurso de apelación interpuesto por 'Bankinter, S.A.' a la indicada entidad bancaria, y no haciendo expresa imposición de costas respecto a la impugnación formulada por don Obdulio .

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el rollo nº137/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.