Sentencia Civil Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 131/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 131/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 150/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 131/16, entre partes, como apelante y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AVILÉS , representada por el Procurador Don Francisco Robledo Sanz y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Caicoya Piñera y como apelada y demandada CONSTRUCCIONES AVILÉS, S.A., representada por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Martínez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de Garajes ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de Avilés frente a Construcciones Avilés S.A; con imposición de costas a la parte demandante'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de Garajes de la CALLE000 nº NUM000 de Avilés, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Comunidad de Propietarios de Garajes sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Avilés se promovió demanda de juicio ordinario de reclamación de defectos constructivos, acción a la que se acumula la de reclamación de daños en elementos comunes, frente a Construcciones Avilés, S.A., solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a llevar a cabo las obras que fueren precisas para la reparación, sin alteración de la configuración estética, y la perfecta estanquidad de las zonas afectadas, según el informe de la Arquitecto Doña Margarita , o del que resulte acreditado durante el juicio, declarándola responsable de los defectos relacionados en el hecho segundo de la demanda. Subsidiariamente a lo anterior, se condene a la demandada a llevar a cabo las obras que fueren precisas para su reparación sin alteración de la configuración estética y la perfecta estanquidad de las zonas afectadas, según el informe de Doña Margarita , o el sistema de reparación que resulte acreditado durante el juicio, declarándola responsable de los defectos relacionados en el hecho segundo de la demanda.

Se señala en la demanda que el edificio de garajes sito en la CALLE000 núm. NUM000 fue construido por la entidad demandada, que la licencia de obras se concedió por el Ayuntamiento el 5 de diciembre de 1.991 y que aunque el día 10 de marzo de 1.997, incomprensiblemente, se visa en el Colegio de Aparejadores del Principado de Asturias el certificado final de la Dirección de Obra, por Escritura de 23 de noviembre de 1.998 Construcciones Avilés realiza el Acta de finalización de obra nueva en el que se incluye un certificado final de obra distinto del que figura en el expediente municipal. Asimismo, señala que por las muchas deficiencias que existen en la obra no se obtuvo la licencia de apertura para la actividad de garaje hasta el 2 de febrero de 2.004. Se señala en la demanda que en el edificio de garajes hay una serie de deficiencias que se detallan en el informe de la Perito Sra. Margarita y que se dividen en dos grupos: a) humedades debidas a fenómenos de filtración en la base inferior del forjado del techo, que se presentan en dos localizaciones: a) la filtración por el borde y la filtración por las zonas centrales; b) humedades debidas a fenómenos de filtración en paramentos verticales. La demandada, además de ser la Promotora, fue la Constructora del referido edificio de garajes y es propietaria de varias plazas de garaje en el referido edificio. En cuanto a las humedades se encuentran tanto en elementos comunes como en elementos privativos del inmueble destinado a garaje y aunque las deficiencias ya habían sido reclamadas a la demandada, y aunque la misma había realizado reparaciones, nunca había erradicado los problemas de la edificación. Finalmente, en lo concerniente al ejercicio de las acciones, se ejercita, dada la fecha de la licencia de las obras, la acción de responsabilidad decenal del art. 1.591 del CC , y subsidiariamente a la acción anterior se ejercita la de indemnización por daños en elementos comunes, acotando con los arts. 9.1 a ) y g) de la Ley de Propiedad Horizontal , señalándose, con cita de sentencias del Tribunal Supremo, que las acciones personales derivadas de la LPH tenían el plazo de prescripción del art. 1.964 del CC , y dado que la demanda se presentó el 15 de marzo de 2.015 ese plazo de prescripción es de 15 años.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada quien alegó: que la fecha de finalización de la obra fue el 16 de noviembre de 1.996, que es la fecha que figura en el certificado visado por las Aparejadores y Arquitectos Técnicos del Principado de Asturias; que los defectos y daños que se consignan en el informe de la Arquitecto Doña Margarita no constituyen defectos constructivos y se basan para ello en el informe de la referida Perito en el que se señala que la Comunidad de Propietarios de Garajes había encargado un informe técnico en el año 2.004 donde se solicitaba verificar el estado calamitoso que en ese momento presentaba el edificio de garajes, habiendo procedido la empresa promotora a realizar los trabajos solicitados y durante años no apareció defecto alguno hasta que se empieza a edificar el inmueble que cierra el frente de la manzana, habiendo hecho la demandada acopio del material de la obra sobre la cubierta del edificio de garajes, de modo que el día 17 de abril de 2.007 el Ayuntamiento de Avilés contesta a la denuncia de un propietario relativa a la acumulación de escombro sobre el techo de la guardería de automóviles, señalando que el Servicio de Disciplina Urbanística había avisado a la empresa de la necesidad de proceder a retirar escombros, y se aporta imagen de esta situación fechada en abril de 2.007 de donde se colige que las deficiencias observadas en el año 2.004 fueron subsanadas por la Promotora y que en el año 2.007 fue cuando se hizo el acopio de materiales sobre la cubierta, por lo que no puede prosperar la acción del art. 1.591 del CC , pues los daños que se consignan en el informe de la Perito no constituyen defectos constructivos, siendo el origen de los daños el hecho de que se depositara material correspondiente al edificio que cierra el frente de la manzana y que estaba realizando la demandada. En cualquier caso se estima que no cabe la aplicación del art. 1.591.1 del CC , pues es el 16 de noviembre de 1.996 la fecha en la que consta que se visó el Certificado Final de Obra en el Colegio de Arquitectos Técnicos, por lo que al producirse la actuación de 2.007 ya había pasado el plazo de los 10 años; y en cuanto a la acción por vía de la Ley de Propiedad Horizontal, debe tenerse en cuenta que no existe reproche alguno hacia la demandada en su condición de copropietaria, y si lo que se pretende decir es que la misma ha tenido una negligente actuación en su condición de Constructora de otro inmueble ajeno a la Comunidad de Propietarios demandante, tal acción debe ser oportunamente ejercitada. En todo caso, la segunda acción, la basada en la LPH, estaría prescrita y se cita la doctrina de los actos propios, pues cuando se acuerda por unanimidad de los presentes proceder a ejercitar acciones frente a la demandada por las humedades que tiene el edificio de garajes, se dice que la demandada 'durante la ejecución del edificio colocaba las máquinas de trabajo en la cubierta de los garajes', por lo que no estamos ante defectos constructivos. Finalmente, la demandada impugnó expresamente el Acta de fecha 4 de febrero de 2.014, que la Comunidad de Garajes aporta con la demanda como documento núm. 10, y ello porque en la misma se hacen constar los asistentes, figurando entre los presentes la demandada, cuando ni la misma fue citada ni compareció, ni posteriormente se le notificó el acuerdo.

Expuestos los términos del debate, el juzgador que presidió la audiencia previa desestimó la impugnación que afectaría a la legitimación activa formulada por la parte demandada y relativa a la no citación, incomparecencia y notificación de la Junta donde se acuerda el ejercicio de las acciones judiciales por las humedades. Frente a la resolución del juzgador en ese acto procesal sólo se formuló protesta por la parte demandada. Posteriormente en la sentencia dictada por otra Juzgadora, que fue quien presidió la vista, se dictó sentencia acogiendo la excepción de falta de legitimación activa al entender que no existió autorización expresa al Presidente de la Comunidad por parte de los copropietarios para que ejercitara la acción que ejercita en este proceso y, tras pasar a escribir la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2.015 , desestimó la demanda. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente que ha sufrido indefensión, puesto que la Juzgadora 'a quo' acoge una excepción que había sido previamente desestimada en el acto de la audiencia previa. La presente alegación debe ser desestimada, toda vez que lo que se resuelve en la audiencia previa es el tema de la impugnación del Acta de la Junta llevada a cabo el 4 de febrero de 2.014, mientras que lo que se resuelve en la sentencia es la falta de un requisito esencial como es la autorización al Presidente para el ejercicio de las acciones judiciales. En segundo lugar, alega la apelante indebida estimación de la excepción de falta de legitimación activa que efectúa la sentencia recurrida. Pues bien, en cuanto a ese extremo debe señalarse que ciertamente el TS, en la sentencia citada por la Juzgadora 'a quo' de 5 de noviembre de 2.015 , señala, llevándolo incluso al fallo: 'En definitiva, como concluye la más reciente STS de 30 de diciembre de 2.014, rec. nº 2980/2.012 (RJ 2.014, 6808), es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las SSTS de 10 de octubre de 2.011 (RJ 2.011, 7404), rec. nº 1281/2.008 ; de 27 de marzo de 2.012, rec. nº 1642/2.009 ; de 12 de diciembre de 2.012 (RJ 2.013, 370), rec. nº 1139/2.009 , todas estas citadas por la recurrente, y también en las posteriores de 24 de octubre de 2.013, rec. nº 1263/2.011, de 19 de febrero de 2.014, rec. nº 1612/2011, y 11 de abril de 2.014, rec. nº 381/2.012 (RJ 2.014, 2193)) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el Presidente actúe en calidad de copropietario'.

En este caso, son hechos de los que necesariamente ha de partirse que el Presidente fue expresamente autorizado por la Junta de Propietarios para el ejercicio de acciones judiciales relacionadas con las humedades, bastando para ello leer el Acta de la Junta, figurando una copia de la misma como documento núm. 10 de la demanda, en la que en el Orden del Día aparece como primer punto: 'según acuerdo adoptado en Junta de Propietarios el pasado 3 de diciembre de 2.013, reclamación judicial a la constructora Covisa (que es la demandada) por las humedades sufridas en el garaje sito en la CALLE000 núm. NUM000 , así como presentación de presupuestos para contratar a un Aparejador que realice el informe de los daños, debate y aprobación si cabe', y seguidamente se señala 'se acuerda por unanimidad de los presentes proceder a la reclamación judicial frente a la constructora (Covisa) por las humedades que vienen apareciendo a raíz de la construcción del CALLE000 núm. NUM000 , asegurando los propietarios que esta constructora durante la ejecución del edificio colocaba las máquinas de trabajo en la cubierta de los garajes. Como base de esta reclamación se precisa la elaboración de un informe por técnico competente, en el que se especifique el origen de las humedades así como su valoración y la posible solución técnica de las mismas. Para ello se presentan tres presupuestos... tras someterse a votación se aprueba por unanimidad de los presentes el presupuesto presentado por Doña Margarita ...'. De lo transcrito en líneas precedentes resulta clara la existencia de un acuerdo expreso para que el Presidente de la Comunidad ejercitara las acciones judiciales para la reparación de los daños ocasionados en el edificio de garajes por las humedades, no existiendo variación por el hecho de que en la demanda se considere como causas de esas humedades no sólo la referida al acopio de materiales de obra en la terraza, sino también a la deficiente reparación de la ejecución llevada a cabo en el año 2.004; en consecuencia, se estima ese motivo del recurso, pues no cabe soslayar que era preciso un informe pericial para determinar el origen de las humedades. Y sin que a dicha conclusión obste la alegación efectuada por la demandada respecto a la impugnación de la Junta, toda vez que ni recurrió la resolución del Juzgador en la audiencia previa, ni puede ignorarse que no ha acreditado, pese a tener ya conocimiento del Acta de la Junta, impugnación alguna al respecto.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante que la demanda debe prosperar en cuanto al fondo, pues en primer lugar le asiste la acción del art. 1.591 del CC , dado que la fecha de la licencia es de 5 de diciembre de 1.991. Es cierto que en cuanto al certificado final de obra tenemos, de un lado, la certificación de 10 de marzo de 1.997, que se visa en el Colegio de Aparejadores Arquitectos Técnicos de Asturias, y de otro, el certificado final de la Dirección de la Obra aparece en la escritura de 23 de noviembre de 1.998, en la que la demandada realiza el Acta de finalización de obra nueva en la que incluye certificado final de obra a fecha 20 de noviembre de 1.998, que se adjunta con la referida escritura y en ella aparece como documento nº 3-B un certificado del Colegio de Arquitectos Técnicos de fecha 16 de noviembre de 1.996 visado el 10-03-1.997; por lo que en caso de duda la Sala se inclina por esta segunda certificación firmada por el Arquitecto y que obra en la Escritura Pública de finalización de obra nueva instada por la demandada. Asimismo es un hecho acreditado que en el año 2.004, en el que se concedió la licencia de uso, se apreció ya la existencia de humedades que fueron reparadas por la demandada; en todo caso, se optara por una u otra certificación final de la obra, es evidente que las deficiencias y humedades aparecieron dentro del plazo de los 10 años exigido para la acción decenal, señalando la Perito en su informe que la reparación de 2.004 no se ejecutó correctamente, extremo que ratificó en el acto de la vista, uniéndose a este hecho el acopio de materiales en la cubierta de los garajes, circunstancia que se infiere del documento del Ayuntamiento de Avilés, obrante al fol. 242, datado en el año 2.006, siguiendo la propuesta de resolución del Ayuntamiento de 4 de septiembre de ese año, en la que se considera que: 'procede requerir a la entidad responsable a la retirada de los escombros que se señalan dando un plazo de seis días para llevar a cabo dicha retirada', propuesta de resolución que tiene su causa en una denuncia efectuada por un particular por la acumulación de escombros en el techo de la guardería de automóviles situada entre las calles Pelayo y Magdalena, figurando en el folio siguiente un oficio fechado el 28 de febrero de 2.007 en el que se consigna que se dio audiencia a la entidad demandada para que en el plazo de 10 días pudiera alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimara pertinentes en defensa de sus derechos, sin que hiciera alegación alguna, de modo que el 29 de mayo de 2.007 obra en el expediente que en vista de la inspección realizada el 23 de mayo pasado, se pudo comprobar que se ha dado cumplimiento a lo ordenado por la Alcaldía. De modo que a la vista de estas fechas y las conclusiones de la Perito, ratificadas en el acto del juicio, referidas a que el edificio presenta un problema claro de filtraciones que aparecen como consecuencia de un problema de soporte horizontal, filtrándose el agua exterior entre la membrana y el soporte con dos claras localizaciones: bordes y zonas centrales, observando que el borde de cubierta que remata contra el peto perimetral no cuenta en ningún caso con zócalo de remate y que en los frentes con borde libre a simple vista se constata la falta de remates de la impermeabilización de los bordes, constatándose igualmente en el resto de la superficie que se puede intuir una deficiente ejecución unida al mal uso de la cubierta, siendo la ejecución posterior al año 2.004 y constando a la Perito por los informes municipales y por las manifestaciones de los comuneros el indebido uso de la cubierta, se puede llegar a pensar que el movimiento continuo y a lo largo de un período largo de tiempo del material acoplado para la obra en ejecución que aparece en las imágenes ha podido sino generar al menos si agravar el problema presente en la cubierta del edificio estudiado. Pasando posteriormente la Perito a indicar el procedimiento de reparación. Pues bien, como señala el TS en la sentencia del TS de 7 de junio de 2.011 : ' La responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil (LEG 1889, 27), y ahora el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación (RCL 1.999, 2799), a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, y no será 'exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño' -artículo 17.8 -.

Tiene como presupuesto el incumplimiento de la lex artis como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones de quienes ponen sus conocimientos técnicos al servicio de la construcción, aplicando a tal fin parámetros adecuados a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1.993 (RJ 1.993 , 9183); de 31 de mayo de 2.000 , en la interpretación del artículo 1.591 CC ).

Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del período de garantía. Si así fuera, no quedarán estos exonerados de su responsabilidad si no acreditan fehacientemente, de acuerdo con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2.000, 34, 962), que el daño o vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención'.

Aplicando la precedente doctrina al caso de autos se observa que, según el informe pericial, las humedades que se detectan son humedades debidas a fenómenos de filtración, distinguiendo, como ya se expuso en líneas precedentes, las filtraciones que aparecen por un problema en el soporte horizontal, en el que se filtra el agua exterior entre la membrana y el soporte, con las dos localizaciones ya referidas de bordes y zonas centrales, consignándose la falta de remates de la impermeabilización en los bordes, y se añade que en el resto de la superficie se intuye, como ya se expuso, una deficiente ejecución, siendo esa ejecución posterior al año 2.004, unida al mal uso de la cubierta originadora de los daños, y en el diagnóstico se señala que la Comunidad de Vecinos encargó en el año 2.004 un informe técnico donde se solicitaba verificar el estado calamitoso que en ese momento presentaba el edificio de los garajes. Tras ese informe la demandada realizó los trabajos de reparación y durante unos años no volvieron a presentarse las filtraciones, observándose que el día 17 de abril de 2.007 el Ayuntamiento de Avilés contesta a la denuncia de un propietario a la que hicimos referencia en líneas precedentes, señalando seguidamente la Perito que las humedades son debidas a fenómenos de filtración en la cara inferior del forjado de cubierta y otras en paramentos verticales, siendo las primeras las más extendidas, presentándose con las dos localizaciones tantas veces citadas de filtraciones por el borde y en zonas centrales. A la vista de la prueba practicada se concluye que las humedades aparecieron en el plazo de los 10 años, ejercitándose la acción dentro del plazo de prescripción vigente en el momento de presentarse la demanda. Asimismo, respecto al indebido uso que de un elemento común como es la cubierta de los garajes hizo uno de los comuneros, que no es otro que la demandada, y cuyo uso incidió en los daños que se reclaman, debe señalarse que con independencia de lo hasta aquí expuesto, y a la vista de la acción subsidiaria que se ejercita que, como señala la parte apelante, se trata de una acción personal sujeta al plazo de prescripción del art. 1.964 del CC , que en el momento de la interposición de la demanda era de 15 años; y así el TS en la sentencia de 6 de febrero de 2.012 declaró: ' La Audiencia Provincial tras considerar plenamente acreditado que la obra de cerramiento ejecutada en la terraza de la vivienda del demandado tiene una antigüedad muy superior a los 15 años, aplica la jurisprudencia fijada por esta Sala, conforme a la cual, acciones como la ejercitada por los demandantes, centrada en una obligación de hacer es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen por la pertenencia del demandado a una comunidad de propietarios sometida al régimen de la LPH (RCL 1.960, 1042), por lo que está sometida a un régimen de prescripción de 15 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.964 CC '.Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO:Se imponen las costas de primera instancia a la demandada, de conformidad con art. 394 la de Ley de Enjuiciamiento Civil . No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, a tenor del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de Garajes de la CALLE000 nº NUM000 de Avilés, contra la sentencia dictada en fecha quince de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar se acuerda estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de Garajes de la CALLE000 núm. NUM000 de Avilés y condenar a la demandada Construcciones Avilés, S.A. a llevar a cabo las obras precisas para la reparación, integrammente, sin alteración de la configuración estética y la perfecta estanqueidad en las zonas afectadas según el informe de Doña Margarita , declarándose responsable de los defectos relacionados en la demanda a la demandada.

Se imponen las costas de primera instancia a la demandada.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.