Sentencia Civil Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 603/2013 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 603/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 640/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 128/2016

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 5 de Mayo de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 640/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de FINCAS MAGRINS, S.L. contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por FINCAS MAGRINS, S.L.representada por el Procurador de los Tribunales doña Verónica Cosculluela Martínez Galofre frente a la entidad CATALUNYA BANK, S.A.representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio María de Anzizu Furest, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin que proceda especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. FINCAS MAGRINS, S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora solicitando su revocación y la estimación de la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelada.

Ésta se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Alega la apelante, resumidamente, que el primer Swap estaba vinculado a un contrato de préstamo hipotecario, mientras que el segundo y tercero de los swaps, cuyo nominal ascendía a 6 millones de euros, fueron suscritos bajo la premisa de que se iba a conceder una financiación del mismo importe, si bien fue denegada operando ambos swaps de forma autónoma e independiente y por tanto con carácter meramente especulativo, al no cumplir función de cobertura estabilizadora ante la eventual subida de los tipos de interés, por no estar vinculados a ningún préstamo subyacente.

Pone también de relieve la inexistencia de Contrato Marco de Operaciones Financieras, que el test de conveniencia no se ajusta a la normativa, siendo errónea la calificación de 'experto', debiendo haber sido la de 'minorista', expresándose incluso en la sentencia apelada que su contenido era exiguo.

Se refiere a la consideración de la resolución de instancia, en cuanto a que hay una absoluta falta de información en cuanto al coste de cancelación de los productos.

En base a lo manifestado pone de relieve que ya según los hechos probados por tal resolución, hubo mala praxis por parte de la demandada al generar una expectativa de obtención de préstamo de 6 millones de euros, lo ya expuesto en cuanto al test de conveniencia, la inexistencia de un Contrato Marco de Operaciones Financieras y la omisión informativa sobre la cancelación del producto y su previsible coste.

Sigue exponiendo que los contratos inician su vigencia un año después de su contratación, de forma que el cliente mal puede tomar como referencia el índice Euribor que conoce al tiempo de contratar.

Se remite a los contratos suscritos y a que a los dos primeros les es de aplicación la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. 629/1993 de 3 de mayo y si bien no era obligatorio la realización de test de idoneidad, sí existía ya una obligación genérica para las entidades bancarias de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, fijándose normas de conducta que disciplinan la actuación de los gestores financieros respecto al deber de información a los inversores. Además, en cuanto al tercer contrato, se remite a la ya vigente normativa Mifid, habiéndose incumplido las obligaciones informativas.

Pone de manifiesto que es una pequeña-mediana empresa, dedicada a la promoción inmobiliaria, que no disponía de departamento financiero, siendo el Sr. Benito , representante legal, un absoluto profano en lo que a productos financieros se refiere, conviniendo con la juzgadora en que entra en la categoría de minorista, lo que implica un esfuerzo informativo extra.

Sostiene que las posibles dudas generadas por la falta de interrogatorio Don. Benito no le puede perjudicar, estando su práctica en manos de la demandada y en cuanto a los folletos informativos expone que el primero, vinculado al primer contrato swap, es de la misma fecha que la orden de contratación y no recoge supuesto alguno para una bajada de los tipos de interés.

En cuanto al segundo swap sigue refiriendo que su contratación se hallaba vinculada a la obtención de una financiación del mismo importe del nocional de 6 millones de euros, al igual que el tercero, no reflejando el folleto informativo el producto que se vende.

Del tercer swap resalta que únicamente se habían devengado tres liquidaciones negativas del segundo y que el primero seguía girando positivamente para la recurrente, habiéndole dicho que éste último le era más beneficioso.

Remarca que el dato cierto es que no se le informó que el Collar era aún más perjudicial que el segundo swap ni tampoco que en caso de tener que cancelar el producto se cargarían gastos de cancelación por importe de 678.345 euros, entendiendo que carece de lógica que se le presupongan a la apelante conocimientos financieros en base a la suscripción previa de otros swaps en los que no se evaluó la conveniencia, concurriendo además en el vigente a la firma del Collar, suscrito el 06/06/2006, liquidaciones positivas y en el segundo tres liquidaciones negativas, por importes de 2.320,90 euros, 2.480 euros y 2.480 euros , que en nada se asemejan a los exorbitados cargos que dimanarían del Collar .

Sigue haciendo hincapié en la falta de información sobre la cancelación anticipada de los productos y sigue exponiendo que cuando el tercer contrato empezó a girar liquidaciones negativas de elevado importe, desde su entrada en vigor, existe una coincidencia en el tiempo con la comunicación de la no concesión de financiación de 6 millones de euros, desatendiendo la demandada, con motivo de los cargos que giraban los swaps, el pago de las cuotas hipotecarias derivadas de la hipoteca del EDIFICIO000 de Les Franqueses, dándose una apremiante situación que le compelió a la operación de venta planteada por la apelada.

Sostiene que no fue hasta el mes de abril de 2009 cuando el apelante constató los efectos perjudiciales de los productos, remitiendo un primer requerimiento en agosto de 2009 oponiéndose a los cargos, al que siguieron otros, no compartiendo por tanto la valoración de la resolución apelada, conforme a la cual existió una pasividad que se entronca con la teoría de los actos propios.

Por todo ello valora que las deficiencias informativas, sobre los riesgos de los productos y el coste de cancelación e irregularidades varias, que se constatan en la sentencia apelada, no pueden enmascararse en la teoría de los actos propios, estando el consentimiento manifiestamente viciado.

TERCERO.- Consta en autos Orden en firme de Contratación de Swap con Barrera, suscrita el 06/06/2006, con una fecha de inicio de cobertura el 01/05/2010 e importe de 3.500.000 euros; Orden en firme de Contratación con Swap de 28/06/2007, con fecha inicio de cobertura de 01/03/2008 e importe de 6.000.000 euros ; Confirmación Swap con fecha de contratación 28/06/2007 y Orden en firme de Contratación de Collar con Barreras, de 04/06/2008 con data de inicio de cobertura de 01/03/2009 e importe de 6 millones de euros.

Resulta también de lo actuado que la apelante el 20 de abril de 2006, con Caixa D`Estalvis de Catalnya, suscribió constitución de hipoteca, habiéndose pactado una disponibilidad de crédito de 3.547.000 euros y que recibió documento sobre cobertura ante alza de tipos, de 06/06/2006, con membrete bajo el nombre de la entidad bancaria de ' Cobertura de Riesgos' , ante la subida de tipos de 22/06/2007.

Consta también hoja manuscrita con impresiones a modo de ejemplos con poco detalle y ninguna aclaración, que nada explican.

También debe aludirse a la Orden de Cancelación de Operación de tipos de Intereses por importe de 6 millones de euros y data de inicio 03/01/2008, con una liquidación de 0 euros y a la existencia de Compraventa de Subrogación de 21/12/2009, por lo que percibió 1.155.723,45 euros, resultando el mismo día solicitudes de cancelación de cuenta de crédito vencido y de cancelación de dos coberturas, figurando unos cargos en cuenta de la apelante, el 22/12/2009 de 678.345 euros por Collar Crec+Comp 12762 y de 35.643 por Swap Barrera + Comp 1768.

CUARTO.- En la vista el Sr. Romualdo , Director de la Oficina bancaria que intervino en las operaciones, expuso en cuanto a la Orden en firme de Contratación de Swap con Barrera de 06/06/2006 que no lo había rellenado el mismo, sino que lo había recibido impreso desde la central, respondiendo sobre lo que recoge el documento sobre la cancelación anticipada, que era la entidad de crédito la que se guardaba la opción de cancelar la operación. Asimismo respecto a la cancelación, referida en el documento nº 9 de la contestación a la demanda, manifestó desconocer su fórmula, siguiendo las instrucciones del Departamento de Tesorería cuando se producía. En cuanto al folleto obrante al folio 134 de las actuaciones expuso que se lo habría entregado el mismo día 6 de diciembre de 2006 y que no se facilitaba la evolución negativa de los intereses por que la información era a pasado. En cuanto folleto de 22/06/2007 reconoció que era la propuesta sobre la cobertura que después se formalizó por 6 millones, que se daba desde la central y que el tipo no podía variarse por el cliente, asumiendo que lo explicaban en un marco de cubrir subidas. Expuso haber recibido la carta unida al folio 236, en la que Don. Benito por la demandada mostraba su oposición a que se siguieran haciendo cargos en su cuenta, por el tema del swap y collar, manifestando que no procedía realizarlos hasta que se formalizara la operación de Taradell y reconoció el sello de la apelada en la carta unida al folio 316 de las actuaciones, con el fin de que se procediera a la retrocesión de las operaciones. En cuanto al test de conveniencia expuso que lo había hecho con Don. Benito , quien suponía que confiaba en él y de quien refirió desconocer que estudios tenía, si bien dijo que era un experto por que estaba al frente de un grupo de empresas donde una se dedicaba a la compra, otra a la venta, etc...

En cuento al primer contrato manifestó que hubo una reunión en el despacho Don. Benito donde se le entregó la presentación, existiendo una financiación hipotecaria subyacente.

Finalmente debe destacarse de sus manifestaciones como la cancelación debía operar de mutuo acuerdo, asumiendo que él no hablaba de esas posibilidades.

El Sr. Juan María , que intervino en el primer contrato, expuso que se había reunido con Don. Benito en la sede del propio cliente, donde se le entregó la presentación y se hicieron explicaciones, habiendo un subyacente vigente. En cuanto a la cancelación puso de manifestó que se producía por la negociación entre las partes.

Finalmente conviene aludir a que el Sr. Alvaro , también empleado de la entidad bancaria, y que intervino en el año 2009, puso de manifestó que su participación fue porque gestionaba los casos con demora en los pagos, habiendo ofrecido alternativas, siendo estas o el pago, o la refinanciación si era posible o la compra de activos con liquidación de las coberturas pendientes, de forma global, que es lo que se hizo .

QUINTO.- Dado el objeto de la apelación es procedente su estimación.

Inicialmente debe exponerse que la normativa MIFID solo resulta de aplicación al tercer contrato más para los anteriores sí resulta operativo el R.D.629/1993 y conforme al mismo la información a los clientes debía ser cierta, clara, precisa y entregada con debida antelación para un correcto entendimiento , recogiéndose expresamente que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.'

Por su parte el art 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración del tercero de los contratos de autos, .dispone que Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa, proporcionándose a los clientes, incluidos los clientes potenciales,de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Además se prevé que la información a la que se refiere podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias, debiendo el cliente recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado, que cuando proceda incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Debe también considerarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante, partiendo de los hechos expuestos, será valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto, debe también considerarse que será la apelante, que pretende la nulidad, quien debió acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelada debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia.

Pues bien, partiendo de todo lo expuesto no puede entenderse ni acreditado ni observado que se hubiera cumplido con el expuesto deber de información,considerando lo manifestó en la vista y que debe ser valorado atendiendo de la relación laboral de los testigos con la apelante, sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento y no existiendo constancia documental bastante de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran a la apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, y le llevaran incluso a los escenarios de altas liquidaciones negativas, como las que finalmente tuvo que afrontar, sirviendo de claro exponente de lo expuesto las parcas explicaciones que se contiene en las órdenes suscritas, que el folleto ,en el primer contrato se entregó el día de la firma y que tampoco estos documentos permiten conocer debidamente el producto en todo su alcance y con los riesgos que pueden implicar,no constando además ninguna información sobre la cancelación anticipada, cuestión de vital y trascendente importancia.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, sin formación en la materia, lo que le confería el máximo nivel de protección, pues la explicación contenida en las órdenes de compra es mínima, presentando unos términos que no resultan de fácil comprensión y la de los folletos si bien puede servir para hacerse una idea del funcionamiento del producto no determinarán un conocimiento de las reales circunstancias y escenarios que pueden darse, no poniendo de relieve ninguna notificación sobre la cancelación.

El hecho de que se hubieran suscrito tres productos no implica que por parte de la apelante deba suponerse la existencia de un conocimiento exacto sobre los mismos, por lo expuesto y por cuanto para el primero de ellos no consta una especial explicación e información. Además no puede obviarse para el segundo y para el tercero la inexistencia de operación financiera vinculada o subyacente, lo que en si mismo no contribuye a explicar su conveniencia para la recurrente y nos sitúa en el plano del error y que el test de conveniencia efectuado a 04/06/2008 recoge un nivel de conocimiento financiero de experto que no parece corresponderse con la realidad.

Como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Además es procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.'

Continúa exponiéndose en la referida resolución que 'Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...'

Y lo expuesto encuentra especial trascendencia en autos , ante esta ausencia de información, que resulta trascendente.

Por último debe aludirse a que no se valora de aplicación al presente la teoría de los actos propios, atendiendo a la fecha de los contratos, de la cancelación del segundo de ellos y a que ya en agosto de 2009 se remitió comunicación que pone de relieve la disconformidad existente, lo que nuevamente ocurre en julio de 2011, siendo la demanda de 9 de mayo de 2012, de forma que no puede sostenerse su operatividad.Según STS de 21 de abril de 2006 ,'el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña (LCAT 2003, 14) . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997 [ RJ 1997 , 1906] ; 16 febrero 1998 [ RJ 1998 , 868] ; 9 mayo 2000 [ RJ 2000 , 3194] ; 21 mayo 2001 [ RJ 2001 , 3870] ; 22 octubre 2002 [ RJ 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 2582] , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.' Y tales premisas no se dan en el presente.

Lo expuesto conlleva claramente a la existencia del error y conforme a lo previsto en el art. 1.265 del C.c . que sea nulo el consentimiento, sin que quepa entenderse la existencia de confirmación alguna por la cancelación suscrita, por cuanto la misma ni siquiera fue decidida por los apelantes, sino que vino impuesta por la apelante, ante las liquidaciones negativas y la situación financiera existente.

Por todo ello debe revocarse la resolución de instancia, resultando pertinente la estimación de la demanda, no existiendo cuestión alguna debatida en ésta alzada sobre la suma objeto de petición.

SEXTO.- No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada al haberse estimado la apelación, siendo de cargo de la demandada las originadas en primera instancia, al haberse estimado la demanda, y ello conforme a lo previsto en los arts. 394 en relación con el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Fincas Magrins S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Barcelona , la cual se revoca, acordando en su lugar estimar la demanda y declarar la nulidad por error invalidante del consentimiento de los contratos aportados como documentos 1 a 3 de la demanda y condenar a la demandada a restituir a la actora la suma de 853.018,18 euros, en concepto de devolución de las prestaciones percibidas por las partes y los gastos de cancelación, con imposición de las costas de la primera instancia y sin expresa imposición de las generadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito en su día constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.