Sentencia Civil Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 320/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 320/2015

Procedimiento ordinario núm. 504/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 128/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

MAGISTRADOS

DÑA.ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a diez de marzo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 504/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tremp, rollo de Sala número 320/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Valentina e Miguel , representados por la procuradora MONICA PIÑOL TOMAS y defendidos por el letrado ANTONIO CALERO FERNANDEZ. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 , es la siguiente: ' FALLO

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Piñol Tomàs en nombre de Dª. Valentina y D. Miguel frente a la mercantil Catalunya Banc, S. A., debo:

1. DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de Deuda Subordinada de fecha 4 Agosto 1.992, suscritas por parte de Dª. Valentina y D. Miguel con la entidad bancaria Catalunya Caixa - hoy Catalunya Banc, S. A.-, con causa en vicio del consentimiento.

2. CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la restitución a las actoras de la cantidad de 6.010,10 euros, de la que habrán de ser deducidos los intereses percibidos y las cantidades percibidas que fueron abonadas por el FGD, y a la que habrán de ser añadidos los intereses legales desde la fecha del contrato y hasta el dictado de Sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago los intereses del a. 576 L. E. C.

LA DEMANDADA HABRÁ DE ABONAR LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.

DÉSE TRASLADO A LA PARTE ACTORA PARA QUE, en el plazo improrrogable de diez días, PRESENTE LIQUIDACIÓN DE LA CANTIDAD DEBIDA DE CONFORMIDAD CON LAS BASES HABIDAS EN EL PUNTO 2 DE FALLO. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de marzo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada celebrado entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente alega en primer lugar que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo y la ausencia de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Invoca igualmente la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron los actores, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, alega que una obligación subordinada es un título valor, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo y la ausencia de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

La resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Nótese que además el director de la oficina de la entidad demandada que intervino en la comercialización de la deuda subordinada, Sr. Jose Ramón , en la declaración testifical prestada en fase probatoria, manifestó que los actores eran clientes de la entidad, que tenían plena confianza en los empleados de la misma, siendo que en el ámbito de dicha relación de confianza se les ofertó el producto.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero , disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'.

TERCERO.-Alega también error en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

La demanda funda el error esencial sufrido por los actores en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que ha quedado acreditado que cumplió con su deber de información con la documental aportada a las actuaciones y en concreto libreta, información fiscal, orden de compra, contrato de custodia de valores y folleto informativo, y la información verbal facilitada por los empleados de la entidad. Añade que además los actores poseyeron en propiedad los títulos durante más de 20 años, tiempo durante la cual cobraron los rendimientos generados. Refiere igualmente que la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV y que el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la actora al no cuestionar la adquisición de los títulos durante el transcurso de 4 años, supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez de consentimiento prestado. Concluye que la contratación se formalizó siguiendo los requisitos formales en vigor en ese momento.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Si analizamos la documental aportada a las actuaciones, constatamos que del único documento de suscripción de deuda subordinada aportado, libreta bancaria, acompañada a la demanda bajo documento 1, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Nótese que simplemente consta la fecha de obertura, 15/7/1992, la operación, total depósitos y el importe en euros y valor nominal de los depósitos, 6.010,10 €.

No se ha aportado a los autos la orden de compra de la deuda subordinada ni documento alguno acreditativo de dicha adquisición.

En cuanto al folleto informativo aportado por la demandada bajo documento 2 de la contestación, no hay más que analizar el mismo para constatar que no consta fecha ni firma alguna de los actores que acredite recepción por parte de éstos. Además resulta evidente la complejidad del mismo, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese.

De la información fiscal aportada por la demandada junto al escrito de contestación a la demanda bajo documento 3 tampoco se desprende la naturaleza ni las características del producto contratado.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho de la declaración testifical del Director de la oficina que comercializó el producto, Don. Jose Ramón , se desprende que los actores eran clientes de la oficina, existiendo una relación de confianza en la misma, por lo que fueron ellos quienes les ofrecieron el producto, afirmando que no hacían inversiones de riesgo y que si les hubiesen dicho que era un producto ilíquido no lo habrían adquirido porque ellos querían disponer del dinero cuando lo necesitaran. Puso de manifiesto también que se ofrecía dicho producto porque daba un interés más alto que el plazo fijo, que es lo que buscaban los clientes, afirmando que no sabían que era perpetuo porque a ellos no se les explicaba y, por lo tanto, él no se lo decía a los clientes, siendo que el documento de venta tampoco lo ponía. Refirió igualmente que tampoco se les decía que no estaba garantizado por el FGD y que todos los documentos se firmaban en el mismo momento.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que los actores deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidoras y, por ello, merecedoras de la máxima protección.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actores para conocer sus capacidades y la realidad de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales de los mismos puestas de manifiesto con el escrito de demanda y corroborados con la documental unida a la misma; extremos todos ellos que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento.

Finalmente, aunque ciertamente no era preceptivo el test de conveniencia, se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron a los actores en el momento de suscripción de la deuda subordinada en el año 1992 y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración de los contratos, se ofreció a las actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que los actores no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que los actores no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 18 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderles y que han ejercitado en el presente procedimiento.

Por el contrario se ha aportado bajo documento 4 de la demanda una carta que los actores remitieron a la entidad demandada en fecha 23 de julio de 2013, manifestando que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones del FGD no supone limitación ni afectación alguna a la interposición de cuantas acciones judiciales sean necesarias en reclamación de la devolución de la totalidad de la imposición inicial en deuda subordinada.

Igualmente bajo documento 5 se ha aportado el documento sobre procedimiento de cambio de instrumentos híbridos que remitía Catalunya Caixa a los clientes, en el que claramente se establece que acogerse a la liquidez de ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

QUINTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legalesdesde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea el juzgador que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

Declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la excepción de caducidad de la acción.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que han sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la caducidad de la acción, 7 de marzo de 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal no había resuelto aún el tema, siendo la primera sentencia recaída al efecto de 23 de julio de 2014 .

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tremp en el Juicio Ordinario 504/2013, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.