Sentencia Civil Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 40/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0023920

Recurso de Apelación 40/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 476/2014

APELANTE:Dña. Covadonga

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

SENTENCIA Nº 128/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 476/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante- apelante, D. ª Covadonga representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y de otra, como demandada-apelada, la mercantilBANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, en fecha 26 de junio de 2015 se dictó Sentencia número 160/2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Dña. Covadonga , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 09 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos Jurídicos de la resolución apelada

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- D. ª Covadonga interpuso demanda contra Bankia SA en la que solicitaba la nulidad absoluta de la orden de suscripción de fecha 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7 de julio de 2009) de 600 títulos de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, con numero de operación NUM000 y nominal total de 60.000 €, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de Bankia, por error invalidante del consentimiento, por infracción de normas imperativas y dolo omisivo in contrahendo, solicitando la restitución del capital total invertido mas los interés y costas.

Subsidiariamente solicitaba la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria, con indemnización en la cuantía de 60.000 euros, o bien de forma también subsidiaria, la indemnización por los daños ocasionados por el cumplimiento negligente de las obligaciones.

En defensa de tales pretensiones adujo, en esencia, que D. ª Covadonga contaba con 84 años a la fecha de la contratación del producto, habiendo sido su profesión la de administrativa en el sector de la madera, y que como consecuencia de las relaciones mantenidas con Caja Madrid, de la que fue cliente toda la vida, entró en contacto con un empleado de dicha entidad que le llamó realizándole una recomendación personalizada para la contratación del producto, ofrecido como un producto inocuo, de alta rentabilidad y con plena disponibilidad de la inversión, y por tanto, sin riesgo alguno, pero omitiendo su carácter perpetuo así como la posibilidad de pérdida total de la inversión; y que no disponiendo de ningún conocimiento sobre mercados financieros, siendo minorista y de perfil conservador, con información asimétrica, insuficiente, imprecisa, parcial y con ocultación esencial de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza compró y suscribió participaciones preferentes por valor de 60.000 €. Además, no fue sometida al test de idoneidad y el de conveniencia, que sí le fue practicado, fue meramente formal e indiscriminado, sin que las preguntas formuladas estuvieran relacionadas con el producto a contratar, las participaciones preferentes.

2.- La demandada, tras excepcionar la caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la contratación, se opuso en cuanto al fondo del asunto alegando que, si bien la demandante era cliente minorista, no existió ningún error en la contratación, pues la Caja informó y explicó debidamente el producto que contrataba y sus riesgos, con entrega de la documentación precontractual necesaria para obtener un adecuado conocimiento del mismo, sus características y riesgos, y que no existió asesoramiento sino orden de compra de valores precedida de la elaboración del test de conveniencia en el que la actora manifestó conocer las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes, por lo que si hipotéticamente concurriera algún error, éste sería vencible con diligencia media.

3.- La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad y también la demanda al considerar, a modo de síntesis, que D. ª Covadonga no ha acreditado haber incurrido en un error o, de existir éste, que fuera excusable, pues no responde al perfil conservador que dice tener al ser titular al momento de la contratación de varios productos de riesgo (acciones de 'Antena 3', 'BME', 'Telecinco' y al menos un fondo de inversión) y diversificar sus inversiones buscando la máxima rentabilidad; que firmó todos los documentos que integraban el contrato y en los que constaban todas las características del producto litigioso que podía entender por tener formación básica y haber sido administrativa de una empresa; que no consta probado que la entidad incurriese en dolo 'in contrahendo' y cumplió las obligaciones que la normativa le imponía, sin que mediara relación de asesoramiento entre las partes.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de D. ª Covadonga se articula en siete motivos que se introducen con la siguiente fórmula:

1º) Injustificada desestimación de la existencia de contrato de asesoramiento. Inadecuación del producto para el perfil del cliente.

2º) Incumplimiento de obligaciones de información contractual.

3º) Error manifiesto en la valoración de la prueba respecto al conflicto de interés existente entre ambas partes.

4º) Error en la valoración de la prueba respeto a la excusabilidad del error.

5º) De la indebida desestimación de la nulidad por infracción de normas imperativas.

6º) De la indebida desestimación de la resolución contractual interesada por esta parte.

7º) De la indebida desestimación de la acción indemnizatoria.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta en los términos del suplico de la misma, con imposición de costas a la parte apelada en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Motivo primero: Injustificada desestimación de la existencia de contrato de asesoramiento. Inadecuación del producto para el perfil de mi cliente.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que la juzgadora 'a quo' no valora adecuadamente la prueba practicada en relación con la existencia de asesoramiento ni aplica correctamente el concepto que de este manejan el art .63.1 g), de la LMV y 5.1 RD 217/2008; e invoca el incumplimiento de las obligaciones derivadas del asesoramiento pues no se practicó el test de idoneidad y el de conveniencia no resultaba suficiente para que la entidad obtuviera el conocimiento necesario sobre las competencias del cliente en materia financiera y su capacidad para conocer los riesgos del producto o servicio de inversión por contener un examen prerredactado por la demandada con respuestas uniformes.

Esta Sala, tras la revisión de la prueba practicada, en especial de la documental y testifical, y de las obligaciones impuestas por la legislación en vigor a la fecha de la contratación, no puede compartir la decisión contenida en la sentencia apelada por las siguientes razones:

1.- De la existencia de relación de asesoramiento.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013 , «no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ,Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Pues bien, de la prueba practicada se colige que la actora suscribió las participaciones preferentes como consecuencia de las recomendaciones efectuadas por el personal de la sucursal de Caja Madrid. En este sentido, es determinante la declaración del director de la oficina 2495 de Caja Madrid (actualmente Bankia) sita en Valle del Sella de Boadilla del Monte, D. Juan Enrique , quien declaró que 'el producto se ofreció a todas las personas con independencia de su perfil' y que, aun sin recordar si fue él o su compañero 'llamó a D. ª Covadonga para ofrecerle el producto', de lo que se colige que la demandada actuó como intermediaria/vendedora, colocó el producto litigioso a la demandante, y se lo recomendó.

La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada y con las gestiones descritas; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

2.- Del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y la inadecuación del producto para el perfil de la demandante

Para la decisión de este submotivo del recurso se ha de considerar que la propia entidad, Caja Madrid, clasificó a la demandante como cliente 'minorista',que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, supone que no se le presume«la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».Y como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa',(art. 79 bis.3 LMV), estándar de información que no debía relajarse por el hecho de que la demandante tuviera dinero invertido en otros productos financieros, lo que no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Como también ha afirmado el TS en las referidas sentencias y en la num. 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. Además, la actora fue clasificada en febrero de 2008 (doc.6 contestación), un año antes de la contratación de este producto, con un perfil inversor muy conservador.

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia). Ante tal incumplimiento, y como destaca la SAP Madrid, sección 9ª, de 15 de enero de 2016 'el hecho de que la entidad bancaria suministrara a los clientes la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes'.

Si ello ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la demandante, el contenido del test de conveniencia al que fue sometida evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección, pues lejos de advertir a la actora que el producto era inadecuado para ella, la consideró'conveniente'.Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de su consentimiento en la inversión de participaciones preferentes.

Incidiendo en esta cuestión y analizado el test de conveniencia (doc.2 de la contestación aportado por CD), su resultado en modo alguno acredita que la actora dispusiera de conocimientos financieros, pues su simple lectura evidencia que se trató de un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no servía para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'(artículo 79 bis.7 citado). No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo (participaciones preferentes), sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales.

En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (la actora no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que la demandante tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por la inversora fueron genéricas (no se le daba otra opción),'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros',sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, conociera la naturaleza y riesgos que suponía invertir en participaciones preferentes. Y todo ello al margen de la complejidad y la confusa redacción de la pregunta relativa, precisamente, al producto que iba a adquirir (pregunta 3), en la que se asimilaban ladeuda perpetua(participaciones preferentes) conel comportamiento de la renta fijaylas inversiones de bajo riesgo del entorno euro, mezclando conceptos que, sin duda, llevaban al error de entender que las participaciones preferentes eran inversiones en renta fija, de bajo riesgo y recuperables en relación a la cuantía de lo invertido.

El resultado del test fue 'conveniente'.Sin embargo, insistimos, el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenía carácter genérico y por momentos se refería de forma abierta a algo distinto de aquello sobre lo que debía preguntar.

El motivo se estima.

TERCERO.-Motivo segundo: Incumplimiento de obligaciones de información contractual.

Sostiene la recurrente que la juzgadora de instancia basa su desestimación en la falta de diligencia mostrada por D. ª Covadonga ya que en la documentación aportada constaban las características del producto, que ésta debería haber entendido, siendo que, en cambio, de la información verbal y de la documentación aportada se evidencia que la suministrada fue notoriamente insuficiente, dada la naturaleza del producto.

No se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después dela Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 . Lapropia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos haya tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.

Así, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

En este mismo sentido, el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que «La entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)».

De lo precedente se colige que Caja Madrid no cumplió con el estándar legal de obligación de información, sin que el rastro documental de ésta pueda ser suplido por la sola declaración de los empleados de la entidad pues, como destaca la sentencia de Pleno del TS de 12 de enero de 2015 «no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado».

De la anterior legislación y doctrina se sigue que Caja Madrid incumplió sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales de la actora a quien la propia entidad calificó como minorista y de perfil muy conservador. Y como tal le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, a lo que ya nos hemos remitido al analizar el motivo anterior.

Sostiene el juez 'a quo', como fundamento de su desestimación, que la demandante firmó todos los documentos que integraban el contrato y en los que constaba todas las características del producto litigioso que podía entender por tener formación básica y haber sido administrativa de una empresa, argumento que no se comparte pues de los documentos firmados (documento 2 demanda) no se desprende que tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba, lo que solo podría presumirse si se hubiese realizado de forma correcta el test de conveniencia así como el test de idoneidad y, por lo tanto, quedase constancia de que la información fue acorde con sus conocimientos financieros, pero su inexistencia impide darle tal valor.

El motivo se estima.

CUARTO.- Motivo cuarto: Error en la valoración de la prueba respeto a la excusabilidad del error.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 declara que: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...».

Siguiendo la citada jurisprudencia, el error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, afecta en este caso a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista, condición que no se cuestiona, una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento',muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista no recibió la información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. Por estas razones, en relación con este producto complejo, Caja Madrid no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que D. ª Covadonga no reunía las condiciones precisas para la suscripción del contrato sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo. En otro orden, la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Además, como afirma la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que :«1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.»

El motivo se estima.

QUINTO.- Motivos tercero y quinto a séptimo: Error manifiesto en la valoración de la prueba respecto al conflicto de interés existente entre ambas partes. De la indebida desestimación de la nulidad por infracción de normas imperativas. De la indebida desestimación de la resolución contractual interesada por esta parte. De la indebida desestimación de la acción indemnizatoria.

Por la estimación de los precedentes motivos, determinantes de la nulidad contractual, relativa por error vicio del consentimiento, deviene superflua la resolución del motivo tercero del recurso, sobre la ocultación de información postcontractual relevante, y de los motivos quinto a séptimo, tanto sobre la desestimación de la resolución contractual y acción indemnizatoria, pues estas fueron interpuestas con carácter subsidiario de la principal de nulidad que se acoge en esta alzada, como la de desestimación de nulidad por infracción de normas administrativas que queda absorbida en la declaración de nulidad por error a consecuencia de la falta de información.

SEXTO.- De la nulidad del contrato y sus efectos.

Todo lo anterior lleva a colegir la estimación del recurso declarando la nulidad de la orden de suscripción de fecha 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7 de julio de 2009) de 600 títulos de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, con numero de operación NUM000 , por un nominal total de 60.000 €, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de Bankia, por error invalidante del consentimiento, con imposición de costas al demandado en aplicación del art. 394 LEC .

Como ha puesto de manifiesto la STS 852/2008, de 24 de septiembre , «el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)».

Lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina la condena a la demandada apelada a la devolución del capital invertido más sus intereses legales desde la fecha de la inversión; debiendo restituir la actora los rendimientos de cualquier clase que haya percibido con sus intereses, más los títulos por los que hayan sido canjeados.

SÉPTIMO.- Costas de esta alzada.-

La estimación del recurso comporta la no imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º)ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Covadonga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 con fecha 26 de junio de 2015 , en su procedimiento ordinario nº 476/2014.

2º)REVOCARla citada resolución, dictando otra por la queESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. ª Covadonga , contraBANKIA S.A.declaramos la nulidad de la orden de suscripción de fecha 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7 de julio de 2009), de 600 títulos de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, con número de operación NUM000 y nominal total de 60.000 €, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de BANKIA, condenando a la demandada a la devolución del capital invertido más sus intereses legales desde la fecha de la inversión; debiendo restituir la actora los rendimientos de cualquier clase que haya percibido con sus intereses, más los títulos por los que hayan sido canjeados, con imposición a la demandada de las costas causadas.

3º)No se hace expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición deberá realizarse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.