Sentencia Civil Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 730/2013 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 1 DE TORROX.

JUICIO ORDINARIO 70/2010.

ROLLO DE APELACIÓN 730/2013.

S E N T E N C I A Nº 128/2016

En la ciudad de Málaga a dos de marzo de dos mil dieciséis

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 70/2010, procedente del juzgado Mixto número 1 de Torrox. Interpone el recurso don Juan Carlos , que en la instancia ha litigado como parte demandada y que comparece en esta alzada representado por el procurador don Agustín Moreno Kustner, defendido por el letrado sr. Fernández Segovia. Es parte recurrida Residencial Benyamina S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandante, que comparece en esta alzada representada por el procurador don Pedro Ángel León Fernández, defendida por el letrado sr. Navarro Rabaneda.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 12 de abril de 2013 en el procedimiento Ordinario tramitado con el número 70/2010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. León Fernández en nombre y representación de la mercantil Residencial Benyamina, S.L. contra D. Juan Carlos , DEBO CONDENAR Y CONDENO al mismo a:

A) Que de exacto y cabal cumplimiento al contrato de compraventa de fecha de 23 de agosto de 2005, procediendo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda objeto del citado contrato de compraventa privado suscrito con la entidad actora respecto de la vivienda nº NUM000 con plaza de aparcamiento nº NUM000 , situado bajo la vivienda descrita, destinado a aparcamiento, de la promoción denominada comercialmente como Residencial DIRECCION000 en el término municipal de Nerja (Málaga), así como al pago de las cantidades pendientes, en la forma siguiente:

1.- La cantidad de la estipulación segunda, ascendiente a 11.760,00 euros que se corresponde con el 7% de IVA de la cantidad pendiente de pago, sin perjuicio de que, dicho tipo impositivo se pueda ver alterado por la Ley que entra en vigor relativa al IVA.

2.- La cantidad de 168.000,00 euros de principal que están pendientes de pago en el momento actual y que podrá ser abonada en efectivo, en su totalidad, en cuyo caso, la promotora procederá a la cancelación de la hipoteca que actualmente tiene el inmueble; o mediante subrogación en la hipoteca que la promotora tiene actualmente concertada con la entidad bancaria Cajamar, por el mismo importe señalado como principal; o bien buscando medios de financiación con otras entidades bancarias o de crédito, en cuyo caso la entidad que financie a la compradora deberá proceder a la cancelación de la hipoteca que grava el inmueble. Todo ello de conformidad con lo establecido en la estipulación segunda del contrato, de manera que en defecto de las dos últimas soluciones tendrá que pagar al contado en el plazo de dos meses.

B) Al pago de los intereses legales correspondientes, y de los intereses al tipo del 20% anual respecto de las cantidades anteriormente consignadas y debidas, de conformidad con la estipulación cuarta del contrato y ello desde la fecha de incomparecencia a la firma de la escritura pública de compraventa en fecha de 20 de julio de 2009.

C) Al pago de los gastos notariales y registrales de dicha escritura, que resultarán de los aranceles que se fijan para notarios y registradores.

D) Al pago de las cuotas del IBI que se devenguen respecto de la vivienda objeto de la presente demanda hasta la fecha en que se produzca el otorgamiento de la escritura pública de compraventa por parte del comprador, que vendrá determinada por los recibos emitidos por el Ayuntamiento de Nerja, respectivamente, desde el día 20 de julio de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de dicha escritura, siendo las bases de liquidación que impone el art. 219 de la LEC , las fijadas en el hecho séptimo de la demanda, esto es, la suma de los recibos anuales emitidos al efecto.

Todo ello con con imposición de las costas causadas a D. Juan Carlos .

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Moreno Küstner en nombre y representación de D. Juan Carlos contra la mercantil Residencial Benyamina, S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a esta última; todo ello con con imposición de las costas causadas a D. Juan Carlos '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandado y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda presentada por la representación procesal de Residencial Benyamina S.L. frente a don Juan Carlos , sobre cumplimiento de contrato de compraventa, y ha desestimado la demanda reconvencional formulada por el demandado, pronunciamientos frente a los que se alza éste último mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1º) Error en la valoración de la prueba documental y pericial, que acredita que el Conjunto Residencial en el que se ubica la vivienda objeto de compraventa no reúne los requisitos mínimos de habitabilidad y uso, lo que supone un incumplimiento de lo ofrecido en el proyecto ofertado públicamente. 2º) Infracción del artículo 4.3 del Código Civil en relación con el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que faculta al comprador para rescindir el contrato expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que uno y otro hayan tenido lugar, estipulación de la que hizo uso requiriendo a la demandante la devolución de las cantidades entregadas, incrementadas con el 6% de intereses anuales, 3ª) Infracción de la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013 en relación con los intereses de demora, que califica de abusivos.

La entidad demandada se opone al recurso, alegando que la documental aportada acredita que ejecutó las obras y puso a disposición del comprador la vivienda en el plazo estipulado, incluida la prórroga pactada, no pudiendo calificarse ésta como abusiva al haber sido negociada de forma individual, aunque en cualquier caso es reiterada la jurisprudencia que señala que el retraso en la entrega de la vivienda, salvo supuestos excepcionales, no implica un incumplimiento objetivo y básico, sino a lo sumo cumplimiento defectuoso, circunstancia que no concurre en el presente supuesto, ya que las obras, incluidas las zonas comunes, estaban terminadas en la fecha pactada, disponiendo del certificado final de obras y de la posterior licencia de primera ocupación, por lo que a dicha fecha se encontraban subsanadas las posibles deficiencias existentes, dotadas de los servicios suficientes para ser habitadas, cediendo al Ayuntamiento de Nerja los terrenos necesarios para las dotaciones y obras de urbanización en la zona residencial, y respecto de la existencia de una torreta de alta tensión en el interior del recinto, obedecido a una exigencia de la compañía eléctrica Sevillana-Endesa de acuerdo con la normativa vigente para que todos los sectores estuvieran en red por posibles problemas futuros de falta de suministro, teniendo carácter provisional, siendo obligación del Ayuntamiento su retirada una vez finalizaran las obras, aunque en realidad sólo afectaba a las viviendas números NUM001 y NUM002 , que no llegaron a ejecutarse por dicho motivo.

Respecto de la obligación de entregar el aval de las cantidades a cuenta a que alude la Ley 57/1968, de 27 de julio, alega que únicamente operaría como causa de resolución contractual si la promotora-vendedora incumpliera la obligación de ejecutar las obras o no fuera entregada la vivienda por causas imputables a la misma, requisitos que no concurren en el presente supuesto.

Finalmente, respecto de la condena al pago de intereses, se pactó expresamente en la estipulación cuarta de las condiciones particulares del contrato de compraventa, siendo por tanto una condición firmada y aceptada libremente, respondiendo a los perjuicios irrogados al no comparecer a la firma de la escritura pública.

SEGUNDO.- Los hechos que motivan la controversia entre las partes puede sintetizarse del modo siguiente:

I.- El 23 de agosto de 2005 se concertó contrato privado de compraventa entre Residencial Benyamina S.L. y don Juan Carlos , por el que la primera vendía al segundo la vivienda número NUM000 y la plaza de garaje número NUM000 , ubicadas en el bloque NUM003 del Conjunto Residencial DIRECCION000 , en Nerja.

II.- En la estipulación primera de las condiciones particulares las partes pactaron que la entrega de la vivienda y elementos anexos tendría lugar antes del 31 de diciembre de 2008, plazo máximo y a efectos de penalizaciones, si bien podría retrasarse la entrega seis meses más a causa de la marcha de las obras o por la demora en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes, así como por la puesta en funcionamiento de los servicios (agua, luz,etc.), en cuyo caso debería la promotora comunicar el retraso con carácter previo al comprador, comprometiéndose éste último a pagar el precio de la compra (estipulaciones segunda a cuarta, sexta y séptima).

III.- Las obras de la vivienda y anexos terminaron antes del 31 de diciembre de 2008, firmándose el certificado final de obra el 2 de junio, visado el 22 de julio de dicho año, extremo que fue notificado al comprador mediante carta certificada de fecha 14 de noviembre de 2008, informándole asimismo de su derecho a visitar el inmueble en los días y horario fijados, no entregada por figurar el destinatario ausente en hora de reparto, caducando en lista el 9 de diciembre de 2009 al no ser retirado (folios 33 y 34).

IV.- La promotora envió nueva carta certificada con acuse de recibo el 4 de diciembre de 2008 comunicando al comprador que había sido solicitada la licencia de primera ocupación, quedando a la espera de su concesión por parte del Ayuntamiento de Nerja, haciendo uso así de la facultad de retrarsar la entrega durante seis meses en tanto se resolviera dicho trámite administrativo. Dicha comunicación tampoco fue retirada por encontrarse este último ausente en horas de reparto, caducando en lista el 2 de enero de 2009 (folios 37 y 38).

V.- Obtenida la licencia de primera ocupación la promotora remitió nueva carta certificada al comprador el 20 de mayo de 2009, emplazándole para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a partir del 25 de dicho mes y año, en la notaría Carreño Gómez Olivares y Recatalá, en Málaga, carta igualmente no entregada por estar ausente el destinatario y finalmente caducada en lista (folios 42 y 43).

VI.- El 25 de junio de 2009 la demandante remitió nueva comunicación al comprador citándole para el otorgamiento de escritura pública el 20 de julio de 2009, remitiendo este último carta certificada el 15 de julio de 2009 comunicando su intención de resolver el contrato de compraventa por el retraso en la entrega de la vivienda (folios 44 a 46).

VII.- Residencial Benyamina S.L. formuló demanda de juicio ordinario frente a don Juan Carlos , cuyo conocimiento correspondió al juzgado Mixto número 3 de Torrox, registrado con el número 70/2012 , por el que la demandante solicitaba el cumplimiento del contrato privado de compraventa mediante el otorgamiento de la escritura pública y pago de las cantidades pendientes, más los intereses legales y de demora pactados, gastos notariales y registrales, y las cuotas del IBI, con imposición de costas al demandado.

El sr. Juan Carlos se opuso a la demanda, alegando que las obras no estaban terminadas en la fecha prevista, ni en la actualidad, solicitando la desestimación de la demanda, formulando seguidamente demanda reconvencional solicitando la rescisión del contrato del contrato y la consecuente devolución por parte de la demandante reconvenida de la parte del precio entregado, más los intereses legales y costas procesales.

VIII.- El Juez del juzgado Mixto número 1 de Torrox dictó sentencia el 12 de abril de 2013 estimando íntegramente la demanda principal y desestimndo la demanda reconvencional, imponiendo al demandado las costas devengadas por ambas.

TERCERO.- Procede analizar seguidamente los motivos del recurso, si bien por razones sistemáticas debe comenzarse por el segundo motivo, que denuncia infracción del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al no haber concluido las obras la demandante en el plazo pactado, pues de prosperar el mismo resultaría inocuo el análisis de los restantes motivos.

El artículo 3 de la Ley 57/1968 , antes citada, dispone en su párrafo primero lo siguiente: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

La literalidad del precepto podría avalar la tesis del recurrente sobre la inprorrogabilidad del plazo para la entrega de la vivienda, salvo voluntad expresa del comprador, si no fuera porque en la estipulación primera, párrafo tercero, las partes pactaron expresamente un plazo máximo a tal fin (31 de diciembre de 2008), si bien en el párrafo quinto se preveía una prórroga de seis meses, entre otras razones, por la demora en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes, siempre que la vendedora lo comunicara previamente al comprador, y en el presente supuesto las obras estaban finalizadas en junio de 2008, fecha del certificado final de obras, si bien hubo de demorarse la entrega por la obtención de la licencia de primera ocupación, en este caso solicitada en plazo pero cuya concesión no depende de su voluntad, de ahí que la demandante, en uso de esa facultad de prórroga expresamente pactada, comunicara al comprador la prórroga por seis meses, que no llegó a conocimiento de este último por causas que no son imputables a la vendedora, ya que la carta certificada se remitió al domicilio indicado en el contrato, y si no fue recepcionada fue porque el hoy recurrente no atendió el aviso de correos, dejando que caducara en lista y fuera devuelta a su procedencia.

No puede considerarse incumplido el plazo de terminación de las obras, y el establecimiento de una prórroga para la entrega de la vivienda es una manifestación del principio de autonomía de la voluntad ( artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil ), y puesto que las partes pactaron esa prórroga, de la que hizo uso la vendedora tras finalizar las obras, para cumplir las obligaciones de índole administrativo, comunicándolo al comprador, no puede considerarse incumplido el plazo pactado, ni que dicha cláusula resulte abusiva, como razonó el juzgador de instancia en el fundamento de derecho tercero, aunque el recurrente no reproduce dicho motivo en esta alzada, limitándose a alegar infracción del principio de especialidad de la Ley 57/1968, que debe rechazarse por las razones ya expuestas.

En cualquier caso, si prescindiéramos de la validez de la prórroga concedida a la vendedora, debe recordarse que, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2014 , « la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución por retraso en la entrega de la vivienda (que sería trasladable al retraso en la terminación de las obras del supuesto que enjuiciamos), tanto cuando no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto, y decíamos: «La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012 recoge que: 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC )», lo que impide considerar que haya existido un incumplimiento del plazo de entrega, pues la vivienda estaba terminada antes del plazo estipulado, pendiente únicamente de la licencia de primera ocupación, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 noviembre 2013 , ' La cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial ( SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009 , y SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010 , rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001 , respectivamente), y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente. De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'.

A mayor abundamiento, la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 , al abordar la cuestión relativa a la resolución de contrato de compraventa a instancia del comprador por retraso en la entrega de la vivienda comprada bajo el régimen de garantías de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, sienta doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: ' (....) procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega'.

Por las razones expuestas procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- El primer motivo denuncia error por parte del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, documental y pericial, que acredita que el Conjunto Residencial en el que se ubica la vivienda objeto de compraventa no reúne los requisitos mínimos de habitabilidad uso y seguridad por la existencia de defectos graves, como son la existencia de una torreta de media tensión en el interior de las zonas comunes, cableado de alta tensión fácilmente accesible (a una altura de 1,70 metros en unas zonas, y en otras a ras del suelo), existencia de dos viviendas en construcción cuyo acceso no está restringido de forma segura, con grave riesgo de caídas de altura por existencia de un desnivel, hierros abandonados que pueden provocar cortes y heridas graves, cableado de alta tensión apoyado en el forjado de las viviendas en construcción, cuadro de obras sin tapa ni protección en zona de piscina, donde además existen trozos de torretas, ausencia de protección de esa zona de piscina, restos de materiales y enseres de la construcción por las zonas comunes y grietas y humedades en las paredes.

Reproduce el recurrente los mismos argumentos que expuso en su escrito de contestación a la demanda, rechazados por el juzgador de instancia en el extenso fundamento de derecho tercero, que la Sala, tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas y a la luz de los escritos de alegaciones de las partes, da por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias, pues debe recordarse que, tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional -sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000-, como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo -entre otras, las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 -, permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos -como precisa la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Lo anterior sería suficiente para desestimar el motivo del recurso, si bien deben añadirse otros argumentos.

El demandado aportó con la contestación a la demanda un informe pericial elaborado por el Arquitecto técnico don Leovigildo , elaborado el 14 de abril de 2010, que pone de manifiesto una serie de deficiencias existentes en el Complejo Residencial (dos viviendas sin terminar y cuadro de obras en la piscina, sin protección y con cables y fusibles al descubierto, tramos de la torreta tirados por el jardín, cableado aéreo accesible con las manos y restos de materiales y útiles de albañilería dispersos), patologías en la terminación de las obras (falta de juntas de dilatación en cerramiento exterior de las zonas comunes del recinto, lo que produce fisuras y grietas en algunos paramentos verticales, humedades en los muros de contacto con el terreno, problemas de pintura, desconchones, piscina sin terminar, abandono generalizado de las zonas del jardín) y existencia de una torre de media tensión en el interior de las zonas comunes.

No obstante, el perito redactor del informe, al ratificarlo en el acto del juicio, reconoce que no ha vuelto a visitar la Urbanización desde su elaboración, por lo que no puede concluirse que el estado general que constata persista en la actualidad. Es más, constan incorporados al procedimiento informes elaborados por el Arquitecto Jefe del Área de Urbanismo y del Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento de Nerja que acreditan que la Urbanización estaba dotada de los servicios suficientes para ser habitada, El informe de 23 de mayo de 2008 elaborado por el Ingeniero técnico de Obras Públicas acredita que las obras de la urbanización se encontraban terminadas y abiertas al público, realizándose tareas de mantenimiento.

En cualquier caso, como alega la demandante y acredita con la documental aportada, existía un sistema de cooperación urbanística, por el que la promotora debe aportar el suelo de cesión obligatoria, correspondiendo al Ayuntamiento de Nerja ejecutar las obras de urbanización con cargo a la promotora, gastos que fueron abonados en su momento, por lo que la ejecución de las dotaciones y obras de urbanización de la zona residencial corresponde al Ayuntamiento, sin que pueda exigirse responsabilidad a la promotora.

Respecto de la torreta de alta y baja tensión, ubicada junto al acceso peatonal en la zona de cimentación de las viviendas números NUM001 y NUM002 , que impidió la construcción de las mismas, el arquitecto autor del proyecto básico y de ejecución, sr. Luis Francisco , explica en el acto del juicio que su instalación respondía a una exigencia de la suministradora de electricidad en cumplimiento de la normativa vigente, proyectándose con carácter provisional y debiendo ser retirada por el Ayuntamiento una vez finalizadas las obras (folios 125 y 126), por lo que no compete a la demandante su retirada, lo que excluye cualquier posible incumplimiento contractual.,

QUINTO.- El tercer y último motivo del recurso denuncia infracción de la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013 en relación con los intereses de demora reclamados (20% anual), que deben calificarse como abusivos.

Examinando el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes se constata que en la estipulación cuarta (invocada expresamente por la demandante para reclamar el pago de los intereses al 20% anual de la parte del precio pendiente de pago) se pactó para el supuesto de impago de la cantidad que quedó aplazada hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que se abonaría mediante 24 efectos mensuales, no respecto del resto diferido al acto del otorgamiento de la escritura, pues a esta última hace referencia la estipulación sexta. Por tanto, no estamos ante un problema de abusividad, sino de exigibilidad, y de la conjunción de las estipulaciones indicadas se extrae la conclusión de que los intereses de demora reclamados no son exigibles, pues basta examinar el suplico de la demanda para constatar que la única cantidad pendiente de pago (o al menos así lo refiere la demandante) es 168.000 euros más 11.760 euros correspondientes al I.V.A, no la que se aplazó mediante los 24 efectos librados por el comprador. Es cierto que la condición general octava (a la que remite la estipulación octava) prevé la aplicación de los intereses previstos en la estipulación cuarta, pero siempre que se hubiera producido el impago del resto del precio pactado, lo que aún no ha ocurrido al quedar diferido, como ya se ha indicado, al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Por lo expuesto, cabe concluir que no son exigibles los intereses de demora pactados, al no haberse producido el impago de los efectos a que la estipulación hace referencia, lo que implica estimar en tal particular el recurso de apelación, debiendo excluirse dichos intereses del pronunciamiento condenatorio.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengada en esta alzada, manteniéndose el pronunciamiento sobre costas de la sentencia de instancia, dada la estimación sustancial de la demanda.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede devolver al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Agustín Moreno Kustner, en nombre y representación de don Juan Carlos , frente a la sentencia dictada el 12 de abril de 2013 por el Juez del Juzgado Mixto número 3 de Torrox , en el procedimiento ordinario 70/2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular de excluir la condena del demandado al pago de los intereses del 20% anual de la cantidad reclamada, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y ellos sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia, a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.