Sentencia CIVIL Nº 128/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 158/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0018017

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001163 /2015

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: AMALIA MOSQUERA HERRERO

Abogado: PAULA CASAS NOGUEROL

Recurrido: Modesto , Constanza , Milagros

Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO ,

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

S E N T E N C I A

Nº 128/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diez de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001163 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA HERRERO, asistido por el Abogado D. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte demandantes-impugnantes, Modesto , Constanza , Milagros , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre NULIDAD DE CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACION PREFERENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE A CORUÑA de fecha 3-11-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de información, condenando a la demandada a reintegrar a la actora el importe que resulte de la liquidación con arreglo a las bases establecidas en el fundamento jurídico undécimo 'in fine' y todo ello, con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandadp se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, a excepción del décimo y undécimo.

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente proceso la demanda que es formulada por los actores contra la entidad demandada ABANCA S.A. directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que proclamase la nulidad de la orden de compra de 20 de junio de 2005 de las obligaciones participaciones preferentes Unión Fenosa E/6-2005, suscrita entre las partes, con la correspondiente restitución de prestaciones.

La referida acción se fundamenta en el incumplimiento de normas imperativas y prohibitivas, así como en la nulidad relativa por error como vicio del consentimiento y, con carácter subsidiario, la condena a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales de información.

La sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta población dedica su fundamento de derecho primero a determinar el objeto del proceso; en un exhaustivo fundamento de derecho segundo a explicar la naturaleza y características del producto financiero litigioso, siguiendo el artículo del profesor Alonso Espinosa, cuestión a la que dedica las páginas 2 a 22 de la resolución recurrida; en el fundamento de derecho tercero, desestima la nulidad absoluta del contrato de adquisición de valores por infracción de normas imperativas -en este fundamento de derecho se hace referencia al contrato de adquisición, no al de administración y depósito de valores, al que luego alude en el fundamento de derecho décimo-; en el fundamento de derecho cuarto, analiza los requisitos del error y fundamentalmente el carácter excusable del mismo para concluir con argumentos que comparte este Tribunal, que 'en la adquisición de participaciones preferentes concurre error esencial y excusable invalidante', pág. 37 de la sentencia; en el fundamento de derecho quinto, desestima concurra la caducidad de la acción de anulabilidad por error, de nuevo aceptamos los argumentos de la apelada; el fundamento sexto es intrascendente; en el séptimo, se descarta correctamente la vulneración de la doctrina de los actos propios, la del retraso desleal en el ejercicio del derecho, así como la confirmación del contrato anulable; en el fundamento de derecho octavo, transcribe, 'a modo de modelo y resumen de lo anterior', la STS de 25 de febrero de 2016 , págs. 42 a 52; y, en el fundamento de derecho noveno, se refiere a los efectos restitutorios de la acción de nulidad con cita del art. 1303 del CC . Este Tribunal acepta expresamente dichos argumentos de la resolución apelada.

Así las cosas, en el fundamento de derecho décimo (pág. 53), señala que 'tras este ímprobo esfuerzo argumentativo hemos dejado para el final una problemática que sería más económico tratar de inicio, que no es otra que la legitimación pasiva de la entidad demandada' para desestimarla y considerarla no concurrente, al entender que la relación contractual que vincula a las partes es la propia de un contrato de depósito y administración de valores, y que admitir, por lo tanto, la procedencia de la acción de anulabilidad sería improcedente, razonando que 'existen bastantes sentencias sobre la materia que admiten la procedencia de la acción de anulabilidad infringiendo con ello frontalmente el ordenamiento jurídico dicho sea con el máximo respeto', añadiendo que existen dos contratos; uno el de comisión, depósito y administración de valores, gestión de cartera de valores etc., que une al cliente y a la entidad intermediadora, y dos, el de adquisición de participaciones preferentes u otros productos, que media entre el cliente, que ha sido representado por la entidad comisionista, y la persona jurídica emisora y/o vendedora de las mismas (según sea mercado primario o secundario)'.

En definitiva, la sentencia apelada desestima la acción de anulabilidad y acoge la de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del CC , ordenando no obstante como efecto jurídico la restitución de las prestaciones de las partes, así como del título de adquisición, como si de un pronunciamiento resolutorio se tratase ( art. 1124 del CC ), que exige un incumplimiento posterior, ver la remisión en cuanto a la determinación del importe de los daños y perjuicios a lo establecido en el fundamento de derecho noveno.

Contra la referida resolución judicial apela la entidad demandada, señalando que la sentencia de instancia es incongruente, pues si se alega el error como vicio del consentimiento no cabe que la sentencia acuerde la resolución contractual, citando la STS de 13 de julio de 2016 e impugnando igualmente el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales.

Por la parte actora apelada se impugna igualmente la sentencia solicitando se estime la acción de anulabilidad por error ejercitada con carácter principal, y, en otro caso, que se confirme la sentencia de instancia.

Expuestas de la forma que antecede las cuestiones controvertidas procede a su análisis, y de esta manera, por un orden lógico de cosas, entrar en primer término en el examen de la acción de anulabilidad desestimada por el juzgado, ya no sólo por ser planteada con carácter principal, sino porque su acogida motiva la innecesariedad de analizar el recurso formulado por la parte apelante, pues cualquier vestigio de incongruencia devendría inexistente; no obstante, la demanda cita expresamente el art. 1101 del CC y deduce una acción de tal clase, otra cosa son sus consecuencias jurídicas..

SEGUNDO: Sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar la acción de anulabilidad ejercitada.-

En este caso, la sentencia apelada centra su atención en que entre las partes medió un contrato de depósito y administración de valores, que es considerado como un servicio auxiliar de inversión al que se refiere el art. 63.2 a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores entonces vigente, según el cual, la persona física y jurídica, titular de un conjunto de valores negociables o instrumentos financieros encarga a un intermediario habilitado, en este caso la entidad demandada, la custodia y administración conservativa de los mismos a cambio de una comisión.

De esta forma la entidad depositaria asume como obligaciones contractuales prototípicas de esta relación contractual, en cuanto a la prestación derivada del depósito: a) Guardar o conservar los títulos depositados ( art. 1766 Código Civil (en adelante CC) y 306 Códido de Comercio (en adelante C.com.). b) Restituir los valores cuando lo reclame el depositante ( arts. 1775 CC y 306 C.com . c) Deber de información periódica y d) Administrar los valores depositados, sin que se encuentre la entidad demandada facultada para servirse de los títulos depositados ( art. 1767 del CC ).

Y, en lo que concierne a la obligación de administración de los valores: a) Cobro de intereses y dividendos y abono al depositante y b) Realizar todos los actos necesarios para que los valores depositados conserven los derechos que les corresponden: pago de dividendos pasivos, ejercicio de suscripción preferente de acciones y obligaciones convertibles, cobro de amortizaciones, recogida de títulos canjeados, abono de gratificaciones por asistencia a juntas generales entre otros.

Mas en el presente caso, lo que realmente se cuestiona es otra cosa, no se ejercita ninguna acción referente al contrato de depósito y administración de valores, que se concierta sin duda con posterioridad a la compraventa o suscripción de acciones que se lleva a efecto por iniciativa de la entidad demandada, que oferta a los actores los valores litigiosos, como así resulta con claridad, ya no sólo de que ambos contratos llevan la misma fecha 20 de junio de 2005, sino de los propios hechos probados que declara la sentencia apelada, la cual en su página 34 señala: '. . . el propio director de la oficina que comercializó los productos manifiesta que siempre trató con uno de los adquirentes, concretamente con D. Modesto (persona de avanzada edad y de profesión albañil), que era persona ahorradora y que le ofreció el producto indicándole que se trataba a modo de un depósito a plazo fijo, con una buena rentabilidad, sin riesgos y con posibilidad de recuperar el importe invertido en cualquier momento'.

No nos hallamos pues ante un caso en el que la entidad demandada se limita a cumplir una orden de adquisición de valores dada por iniciativa de un inversor dentro de un contrato marco de gestión de carteras de inversión, del art. 63.1 d) de la LMV, legalmente definido como la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.

La orden de suscripción/compraventa de valores, llevada a efecto, no por encargo de los actores, sino por iniciativa del banco -que no les proporcionó además la información precisa para la comprensión real del producto y sus riesgos, el cual era además inadecuado a sus perfiles conservadores de simple ahorradores- figura exclusivamente formalizado en impreso oficial de la entidad financiera demandada, sin que en él conste el concepto en que la misma interviniese, sin reseñar lo hiciese por cuenta ajena, como simple intermediario, y sin aportar tampoco ningún justificante de las relaciones existentes con el emisor de las participaciones preferentes.

Conforme al art. 246 del Código de Comercio : 'Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí'. Y si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo; y, si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente ( art. 247 I C de Com .). Evidentemente el Banco, en su caso, no cumplió tales exigencias normativas, por lo que difícilmente puede negar su legitimación.

No cabe imputar el error vicio del consentimiento, con el que se pretendió la anulabilidad de la orden de suscripción, a la entidad emisora, que no participó en tal contrato, y a quien no incumbían deberes contractuales de asesoramiento e información suficientes para que el demandante tomara constancia efectiva y real de la operación jurídica que se llevaba a efecto.

Tal y como afirmamos en nuestra sentencia de esta sec. 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de julio de 2014 , 'debemos tener en cuenta que una cosa es el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción de las participaciones preferentes mediante el cual se 'apodera' a la entidad bancaria para adquirir los títulos, y otra cosa distinta es el contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante. En el negocio constituido por la orden de suscripción, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el banco que recibe la orden. En cambio, en el contrato de suscripción concertado en ejecución de la orden dada, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el emisor del título que se adquiere, ya que la entidad bancaria únicamente participa en este negocio como un mero intermediario o comisionista que no actúa por cuenta propia, sino por cuenta y en nombre del ordenante. Pues bien, como lo que realmente está impugnando el demandante es la orden de suscripción de las participaciones preferentes,debemos concluir que el banco demandado se encuentra perfectamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra él, porque intervino como auténtica parte en la relación jurídica a la que efectivamente se refiere la acción que se ejercita en la demanda', remitiéndonos a lo razonado con antelación.

En el mismo sentido, se han pronunciado, entre otras, la SAP de Santa Cruz de Tenerife sec. 3ª de 24 de enero de 2013 ; SAP de Barcelona sec. 13ª, de 28 de mayo de 2015Jurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 13 ª, 28-05-2015 (rec. 313/2014); SAP de Ourense sec. 1ª, de 19 de junio de 2015 , así como SAP A Coruña, sec. 3ª, 211/2015, de 29 junio Jurisprudencia citadaSAP, A Coruña, Sección 4 ª, 29-06-2015 (rec. 216/2015)y Pontevedra, sección 6ª, 50/2017, de 3 de febrero).

En efecto, además de las citadas, la legitimación pasiva en casos como el presente es reconocida por una abrumadora jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar: SAP de Albacete, sección 1, 24/2017, del 01 de febrero (BBVA por la negociación de aportaciones financieras subordinadas contratadas de Eroski); SAP Barcelona, sección 16, 32/2017, del 31 de enero de 2017 (legitimación pasiva de Caixa d'Estalvis de Catalunya -en la actualidad, Catalunya Banc SA- por venta participaciones preferentes, series A y B, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited); SAP Álava, sección 1, 22/2017, del 30 de enero (BANCO SANTANDER S.A., por negociación de Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por Fagor); SAP de Vizcaya, sección 3, 33/2017, del 26 de enero (CAJA LABORAL POPULAR, S. COOP. DE CRÉDITO, con respecto a adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Eroski); SAP Madrid, sección 10, 28/2017, del 18 de enero , (BANCO SANTANDER S.A. suscripción de aportaciones financieras subordinadas FAGOR), con cita de las SSTS de 10/9/2014 y 12/1/2015 ; SAP de Guipúzcoa, sección 2, 323/2016, del 27 de diciembre (BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S. A.', sobre suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por 'FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS'); SAP A Coruña, sección 4, 401/2016, 25 de noviembre (Banco Santander y SOS Cuétara); SAP de Zamora, 218/2016, de 14 de noviembre , (PRF SOS CUÉTARA PREFER S.A.U. comercializadas por el Banco de Santander); SAP Valladolid, sección 1, 270/2016, de 8 de noviembre , (BANCO SANTANDER S.A. por venta de valores Landsbanki Island y participaciones preferentes Kaupting bank); SAP Navarra, sección 3ª, 460/2016, de 10 de octubre (BBVA y preferentes AFS EROSKI); SAP Baleares, sección 3, 315/2016, de 4 de octubre (CAIXABANK SA, 'LA CAIXA' nulidad de las órdenes de compra del producto Kaupthing Bank) entre otras muchas.

La STS 376/2015, de 7 de julio , (condena a la entidad bancaria que comercializó bonos de Lehman Brothers).

La STS 489/2015, del 16 de septiembre de 2015 , en un caso de ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por error como vicio en el consentimiento y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, estimó la primera acción, declarando la nulidad postulada de la suscripción de participaciones preferentes de Landbanski Island concertada con Bankinter, S.A. por error vicio del consentimiento, con restitución de los 57.464,68 euros más los intereses legales.

Igualmente podemos citar la STS 718/2016, de 1 de diciembre , que señala sobre la cuestión debatida que: 'Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre,Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 24/10/2016 (rec. 1349/2014)Efectos de la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes comercializadas por una entidad bancaria distinta de la emisora del producto en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización'.

Por último, podemos citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se razona sobre la cuestión controvertida que: 'Respecto del motivo tercero, en el que se alega la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad bancaria por ser mera intermediaria en la compra de las participaciones preferentes, tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a la entidad bancaria comercializadora de productos de otra entidad. La sentencia aludida, de 12 de enero de 2015 , estima la anulación de la operación y ordena, como efecto derivado de esa anulación, la restitución del importe de la inversión con sus intereses legales. En el caso de autos, el importe de la inversión fue la cantidad que abonó la parte recurrida como consecuencia de la orden de compra de acciones preferentes concertada con la entidad recurrente y es esta prestación la que se ha de restituir, de forma que la legitimación pasiva deriva de este contrato y la restitución decretada se encuentra en el marco del mismo con lo que la doctrina esgrimida para sustentar el interés casacional no ha sido vulnerada por la sentencia que se recurre'.

TERCERO: Sobre las costas de ambas instancias.-

Por todo ello, el recurso de la parte apelada, interpuesto por vía impugnativa debe prosperar, no así el de la entidad demandada que carece de razón de ser, amén de que la acción de indemnización de daños y perjuicios, que no cabe confundir con la resolutoria, se ejercitó. Las costas tanto en primera como en segunda instancia siguen el criterio del vencimiento objetivo ( arts. 394 y 398 LEC ); sin que apreciemos que el litigio encierre serias dudas de hecho ni de derecho para hacer una excepción al régimen legal del vencimiento.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y desestimación del formulado por la entidad demandada, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, y en su lugar pronunciamos otra en virtud de la cual decretamos la nulidad relativa del contrato de suscripción de preferentes de 20 de junio de 2005, con los efectos reseñados en el fundamento de derecho noveno de la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales de ambas instancias a la parte demandada, y sin hacer especial pronunciamiento con respecto al recurso interpuesto por la parte demandante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte demandada y se devuelve el de la parte actora.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.