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27/07/2017
Sentencia CIVIL Nº 128/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 274/2015 de 22 de Mayo de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Mayo de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Zamora
Ponente: GARCIA SANZ, MANUEL
Nº de sentencia: 128/2017
Núm. Cendoj: 49275410022017100005
Núm. Ecli: ES:JPII:2017:139
Núm. Roj: SJPII 139:2017
Encabezamiento
C./ EL RIEGO N.5 2º
Equipo/usuario: TR3
Modelo: M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000274 /2015
INTERVINIENTE D/ña. Camilo
Procurador/a Sr/a. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA
Abogado/a Sr/a.
D/ña. AVILAUTO ZAMORA S.L., Felipe , Justino
Procurador/a Sr/a. M TERESA PALACIOS PEÑA, M TERESA PALACIOS PEÑA , M TERESA PALACIOS PEÑA
Abogado/a Sr/a. , ,
CONCURSADA: AVILAUTO ZAMORA S.L
En Zamora, a 22 mayo de 2017.
Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.ª 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 274/15, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:
1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D.ª Celsa )
2.- MINISTERIO FISCAL
3.-
Procuradora: D.ª María Teresa Palacios Peña
Letrado: D. Roberto Gómez Calles
4.-
D. Felipe y D. Justino
Procuradora: D.ª María Teresa Palacios Peña
Letrado: D. Roberto Gómez Calles
5.- Acreedores personados:
D. Camilo
Procurador: D. Miguel Ángel Lozano de Lera
Letrado: D. José Ramón de Juan Barroso
CAJA RURAL DE ZAMORA
Procurador: D. Fernando Cartón Sancho
Letrado: D. Adrián López Rodríguez
Antecedentes
a) La inhabilitación durante diez años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona o entidad;
b)La condena al pago total de las deudas, que ascienden a 544.248'62 €
Fundamentos
Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.
La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual:
A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción
Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos
En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable en todo caso el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables
En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece, en la redacción aplicable al caso, que
4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos .
Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario ) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.
Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal y el dictamen del ministerio fiscal y invocan los siguientes motivos de culpabilidad: I
1.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso presentó dentro del plazo previsto en el art. 5 de la Ley Concursal , conforme al Art. 165.1, por el hecho n.º 1 del informe de la administración concursal;
2.- Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal, conforme al art. 165.2 LC , e inexactitud grave de los documentos presentados durante la tramitación del procedimiento, por el hecho n.º 1 del informe de la administración concursal;
3.- Salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada conforme al art. 164.2.5º de la Ley Concursal , por el hecho n.º 3 del informe de la administración concursal;
4.- Alzamiento de bienes, conforme al art. 164.2.4º LC , por el hecho n.º 4 del informe de la administración concursal.
Por su parte la concursada se opuso a la calificación pretendida por la administración concursal y el ministerio fiscal alegando que, en primer lugar en cuanto al incumplimiento del deber de solicitar concurso que no se consideró necesario en tanto en cuanto se venían abonando las hipotecas consideraban constituidas a favor de la caja Rural de Zamora y AEAT, así como gastos a los que tenían que hacer frente. Se afirma, en segundo lugar, que D. Felipe y D. Justino colaboraron con la administración concursal. Tampoco existió, se afirma igualmente, transmisión fraudulenta de los bienes, pues la gran mayoría de los vehículos a los que se alude en el informe de la administración concursal constaban en la contabilidad de la concursada. Se añade, por último, que no existen irregularidades contables o, en todo caso, irregularidades que puedan ser consideradas como relevantes a los efectos de fundamentar la declaración de culpabilidad del concurso, aunque debe recordarse que ni la administración concursal ni el ministerio fiscal invocan este motivo de culpabilidad.
Se pasa a continuación a analizar los diversos hechos relevantes para la calificación del concurso, en primer lugar, los que pueden constituir presunciones iuris et de iure de culpabilidad y, en segundo término, las presunciones del art. 165.1 Ley Concursal
El art. 164.2.5º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable
Se afirma así en el informe de la administración concursal que la concursada ha dispuesto de 25 vehículos sin que integren en la actualidad en la masa activa, y sin que el precio de su posible venta tenga reflejo en las cuentas de la entidad, si bien se advierte en el propio informe que posiblemente el dinero de las transmisiones se haya ingresado en la cuenta de D.ª Delfina . En concreto los vehículos referidos tienen los siguiente números de matrícula:
Vehículo ....-LJK .
Vehículo ....-CKB
Vehículo ....-YVK
Vehículo ....-....-FY
Vehículo ....-PZP
Vehículo .... ....-JMY
Vehículo ....-XGB
Vehículo ....-TKD
Vehículo G-....-AT
Vehículo ....KRG
Vehículo ....DGD
Vehículo FO-....
Vehículo ....GFG
Vehículo ....QHD
Vehículo .... BVH
Vehículo ....FFG
Vehículo ....K.H
Vehículo ....RYX
Vehículo ....YWN
Vehículo KU....U
Vehículo ....NHG
Vehículo ....DGD
Vehículo ....KQW
Vehículo ....RN
Vehículo ....NXG
Los oponentes a la calificación afirman, como se dijo, que no existe transmisión fraudulenta de los bienes- La entidad AVILUATO, S.L, ya a gran mayoría de los vehículos a los que se alude si tienen su reflejo en la contabilidad del año 2015, y en concreto los siguientes:
- Vehículo ....-CKB reflejado en el asiento 96 de la contabilidad
- Vehículo ....-YVK reflejado en el asiento 210 de la contabilidad
- Vehículo ....-PZP reflejado en el asiento 246 de la contabilidad
- Vehículo .... ....-JMY reflejado en el asiento 56
- Vehículo ....-XGB reflejado en el asiento 320
- Vehículo G-....-AT reflejado en el asiento 158
- Vehículo ....DGD reflejado en el asiento 224
- Vehículo FO-.... reflejado en el asiento 316
- Vehículo ....GFG reflejado en el asiento 133
- Vehículo ....QHD reflejado en el asiento 242
- Vehículo ....FFG reflejado en el asiento 163
- Vehículo 8647CKY reflejado en el asiento 244
- Vehículo ....RYX reflejado en el asiento222
- Vehículo KU....U reflejado en el asiento 58
- Vehículo ....NHG reflejado en el asiento 148
- Vehículo ....DGD reflejado en el asiento 224
- Vehículo ....KQW reflejado en el asiento 82
- Vehículo ....RN reflejado en el asiento 78
- Vehículo ....NXG reflejado en el asiento 104
Resulta indudable que los vehículos aludidos no integran actualmente el patrimonio de la concursada, por cuanto en el inventario de bienes de la concursada no consta ni un solo vehículo, lo que no deja de resultar sorprendente dado el objeto social de la concursada. De otro lado, las explicaciones dadas en juicio por D. Felipe y D. Justino no fueron en modo alguno convincentes, como tampoco lo son las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos de oposición, limitándose a señalar que los vehículos constaban en la contabilidad, lo que no explica en modo alguno el destino de los mismos, no habiéndose aportado en esta pieza de oposición los asientos contables que se aluden, ni su contenido y significación.
En definitiva, nos hallamos ante un importante número de vehículos, de los que ha dispuesto la concursada sin conocerse el destino, continuando inscritos a su nombre en diversos registros públicos. La administración concursal se refiere sin embargo a la existencia de una transmisión fraudulenta de tales vehículos. Sin embargo, en realidad, el hecho invocado por la administración concursal no tiene cabida en la presunción que se analiza, sino en la prevista en el artículo 164.2.4º, es decir, el alzamiento de bienes.
Así, respecto del art. 164.2.5º, salida fraudulenta de bienes, el Tribunal Supremo en Sentencia num. 174/2014 de 27 marzo (Sala de lo Civil, Sección 1 a) ha señalado que El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4° de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude , que señala que son rescindible los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba.
En definitiva, la desaparición de los vehículos justifica la declaración del concurso como culpable, pero por vía de la presunción que se analiza en el siguiente apartado. Es más, se estima que los hechos pudieran ser constitutivos de delito, razón por la cual resulta igualmente procedente remitir testimonio de esta resolución a la Fiscalía de Zamora.
El art. 164.2.4º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación .
En el caso alega la administración concursal manifiesta en su informe que la concursada no ha procedido al inventario de los bienes que estaban en la nave y en la oficina, como el material informático y el mobiliario, así como que las personas afectadas por la declaración han dispuesto de los bienes muebles de la oficina y del material de la nave, como elementos para la limpieza de vehículo, sin ponerse en contacto con la propia Administración Concursal. Nada se alega sobre esta cuestión en las oposiciones a la calificación.
Es lo cierto que en inventario de bienes de la sociedad no consta la existencia de ninguno de tales elementos, mientras que, por el contrario, en la escritura de constitución de la sociedad el socio único D. Justino aporta como capital social mobiliario por importe de 3.100 euros, no habiéndose dado la más mínima explicación del destino del mismo o, en su caso, el que lo hubiera sustituido, siendo de todo punto inconcebible que la concursada pudiera desarrollar su actividad sin tal mobiliario y otros elementos de oficina. Procede por ello declarar culpable el concurso por talles hechos.
Establece el artículo 165.1.º de la Ley Concursal que El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso .
Señala el informe de la administración concursal que en el auto por el que se declara el concurso necesario, a cuyo contenido se remite, refleja que de la información de las últimas cuentas anuales aportadas se deduce la existencia de la situación de insolvencia. Siendo cierta esta aseveración, el hecho de que la entidad concursada se hallaba en estado de insolvencia dos meses antes de la declaración del concurso se deduce, además, de otros datos, como el hecho de que en el momento de declararse el concurso no existiera en la sociedad efectivo alguno, dándose la circunstancia de que el concurso fue solicitado por un acreedor, y no por la propia concursada, y que, como puso de manifiesto en su declaración como testigo el encargado de la contabilidad de la concursada, en 2014 dejaron de abonarse las deudas tributarias.
Como se ha dicho antes, la presunción del art. 165 LC permite prueba en contrario, pero ninguna de las practicadas desmiente el supuesto de hecho al que la norma anuda la consecuencia de la calificación del concurso como culpable.
Presume la Ley Concursal el concurso culpable cuando el concursado o el administrador del deudor persona jurídica
Concurre igualmente este supuesto en el caso de autos, pues no solo D. Felipe cerró la nave sin que conste comunicación a la administración concursal, sino que además ésta se ha visto obligada a obtener los datos de la sociedad a través de organismos oficiales, como el Registro de la Propiedad, el Punto Neutro Judicial o el Decanato de los Juzgados, como consta en autos, y en concreto en las comparecencias que se han efectuado ante este Juzgado el veinticuatro y veintiocho de septiembre de 2016 .
Como se expuso, existe una absoluta desinformación sobre el paradero de los bienes de la sociedad, o del precio obtenido respecto de los vendidos, llegando a manifestar la administración concursal en su informe que no ha podido valorar la presunción de culpabilidad del art 164-2- 10 de la Ley Concursal , relativo sl incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad, al carecer absolutamente de datos. Procede en consecuencia calificar el concurso como culpable también por este motivo.
Del art. 172.2.1º LC también se deriva la obligación de determinar las personas afectadas por la calificación, teniendo tal consideración en el caso únicamente la propia concursada.
La administración concursal y el ministerio fiscal consideran como tales a D. Felipe y D. Justino . Respecto del primero su consideración como tal es clara, dada su condición de administrador único de la concursada.
Respecto de D. Justino , el art. 172.2.º de la Ley Concursal señala que en caso de concursada
Los socios sólo pueden ser considerados como personas afectadas por la calificación cuando
Por lo tanto D. Justino sólo podría haber sido considerado cómplice conforme al art. 166 de la Ley Concursal , que establece que Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable .
Pues bien, el art. 172.2.2º impone la inhabilitación de las personas afectadas por un periodo de dos a quince años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. En este caso, a la vista de la gravedad de las conductas imputadas por la administración concursal se considera adecuado el periodo de duración en diez años de inhabilitación solicitada.
Ello supone que durante dicho periodo de tiempo D. Felipe , conforme al art. 13 CCom , no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo.
Asimismo el art. 172.2.3º establece que la sentencia que declare el concurso como culpable expresará la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios .
Establece el artículo 172 bis de la Ley Concursal que
A diferencia de los pronunciamientos exigidos en el art. 172.1.2º, el art. 172 bis no impone al respecto ninguna obligación. Dice que el juez podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, y dicha expresión parece habilitar al juez, que tiene por tanto una facultad potestativa, estimándose en el caso que no procede determinar tal responsabilidad concursal, y ello teniendo en cuenta la desaparición de una buena parte del patrimonio de la concursada, de tal manera que la masa activa ha quedado integrada únicamente por tres fincas hipotecadas, con lo que es seguro que no podrán abonarse los créditos contra la masa ni los créditos concursales que no gocen de tal privilegio especial, no solicitando la declaración del concurso, agravando con ello la situación de insolvencia preexistente.
Procede por ello condenar a D. Felipe a la cobertura de la mitad del déficit patrimonial, que se fija con carácter patrimonial a la vista de la ausencia de datos que permita determinar el valor efectivo de los elementos del activo desaparecidos .
De conformidad con la remisión del art. 171 LC al juicio verbal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , procede la imposición de costas a D. Felipe . Respecto de las ocasionadas a D. Justino se imponen a la administración concursal, y deberán satisfacerse con cargo a la masa.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Así por ésta mi sentencia, que se